OTC:OTC這樣操作，會判刑？_AVE

編者按：本文來自肖颯lawyer，作者：肖颯，Odaily星球日報經授權轉載。OTC是虛擬貨幣流轉的常見途徑，我國法律在提示風險并否定虛擬貨幣的法幣地位后，并未在流轉環節設定獨立的法律規制。而在近期做法律研究時，今年公布的一則案例引起了我們的關注：犯罪行為人因向特定主體出售加密貨幣被認定為非法經營罪。我們將在下文結合案例簡要分析。基本案情

2018年2月22日，被告人曾某向被害人余某、洪某1、洪某2等人介紹某虛擬數字貨幣，并承諾該種虛擬數字貨幣只漲不跌。余某、洪某1、洪某2等人決定向被告人曾某購買該虛擬數字貨幣，曾某承諾購買的數字貨幣需要一百天返還，每天返還1%。后余某、洪某1、洪某2等人又陸續介紹或幫親戚從被告人曾某處購買虛擬數字貨幣。上述總金額664000余元。其中，被告人曾某通過銀行給尚某轉賬242379元用于幫余某等人購買虛擬數字貨幣，通過微信給尚某轉賬10000元用于幫余某等人購買虛擬數字貨幣。被告人曾某于2018年4月1日，向歐某銷售2000個“世聯資產"虛擬數字貨幣，價值23040元。2018年9月28日，曾某因涉嫌犯詐騙罪被金溪縣局刑事拘留；2018年11月3日因涉嫌犯非法經營罪經金溪縣人民檢察院批準逮捕，同日由金溪縣局執行逮捕。案件焦點

AavegotchiDAO周一投票支持推出Forge:金色財經報道，AavegotchiDAO的社區成員周一投票支持推出Forge，這是加密收藏品游戲的新升級，致力于改善Aavegotchi的可穿戴設備市場。正如其主頁所述，Aavegotchi是一個“開源、社區擁有的NFT游戲協議”，用戶可以在其中與Aavegotchi元宇宙進行交互，并將他們的NFT與Aave產生興趣的aTokens進行抵押。

現在通過的提案完全集中在可穿戴設備上，這是Aavegotchi協議的一項基礎資產，它為每個NFT幽靈提供了時尚的裝備，并有更好的機會在游戲中表現更好。根據升級的白皮書，Forge旨在通過標記可穿戴設備的不同經濟價值，為可穿戴設備市場引入更大的多樣性和實用性，從而使AavegotchiDAO能夠“精細地控制通貨膨脹并引入通貨緊縮機制，同時仍然創造新內容”。借助Forge，玩家可以通過熔煉不需要的可穿戴設備并將它們與新材料重新組合來創建新的可穿戴設備，從而進一步增加協議資產的可組合性。該提案背后的動機源于可穿戴設備二級市場價值和銷量的持續下降。[2023/2/14 12:05:02]

本案的爭議焦點在于：1．曾某出售虛擬貨幣的行為是否違反國家規定，達到嚴重擾亂市場經濟秩序的程度。2．虛擬貨幣場外交易是否符合非法經營罪的構成要件。判決結果

天津OTC獲批開展區塊鏈建設試點:金色財經報道，日前，中國證監會同意天津區域性股權市場（天津OTC）開展區塊鏈建設試點。2021年11月，天津OTC實現了市場現有所有主體、帳戶、清算等9類近8萬條歷史基礎數據的驗證、上鏈，為獲批試點打下了堅實基礎。”

下一階段，天津OTC將根據復函的要求，基于“監管鏈-業務鏈”雙層鏈架構，完善推進區塊鏈建設試點工作方案，積極爭取市有關方面在數據共享、資源互通方面的支持，建設基于區塊鏈技術的區域股權市場“融資+培育”生態體系，打造以金融科技為核心架構的數字化金融服務模式，為中小企業培育孵化提供綜合服務的創新金融基礎設施，服務經濟轉型升級和高質量發展。[2021/11/22 7:04:42]

金溪縣人民檢察院以金檢刑訴66號起訴書，指控被告人曾健康犯非法經營罪，于2019年4月16日向本院提起公訴。江西省金溪縣人民法院依法組成合議庭，于2019年6月10日作出贛1027刑初73號刑事判決。被告人曾某不服，提出上訴。江西省撫州市中級人民法院于2019年9月24日作出贛10刑終223號刑事裁定，撤銷原判，發回重審。江西省金溪縣人民法院于2020年4月9日公開開庭審理了本案，并于2020年5月18日作出(2019)贛1027刑初206號刑事判決書，內容如下：被告人曾某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣110000元。判決評析

Megaupload創始人Kim Dotcom正式加入BCH:Megaupload創始人、比特幣倡導者Kim Dotcom發推表示：“我將正式加入Bitcoin Cash，以推進BCH的全球電子現金解決方案工作。我將使BCH在現實世界和在線供應商中更廣泛的被使用，并增加用戶基礎。”[2021/1/11 15:53:10]

在一審法院的論述部分，法院指出“被告人明知自己持有的虛擬數字貨幣不能在中國銷售，仍向他人銷售，嚴重擾亂市場經濟秩序，犯罪事實清楚，證據確實充分，其行為已構成非法經營罪。”\n但是，在通篇判決書中，法院未明確曾某OTC行為違反的具體國家規定，只是將其與非法經營罪的兜底行為嚴重擾亂市場經濟秩序相匹配，未免論述過于不足。\n事實上，我國現行法律對于虛擬貨幣的定性與限制，主要源自兩份部門規章：一是2013年12月3日發布的《關于防范比特幣風險的通知》，二是2017年9月4日發布的《關于防范代幣發行融資風險的公告》。前者指出比特幣作為虛擬貨幣屬于虛擬商品，但不得作為貨幣流通，后者明確了虛擬貨幣在發行、融資等領域的禁止性規定。\n上述規定并未限制虛擬貨幣的被持有，以及虛擬貨幣在私人之間的流轉。更不必說，部門規章的效力級別不能達到刑法意義上的國家規定。\n因此，根據在本案中被認定的OTC事實，我們認為，曾某出售虛擬數字貨幣的客觀行為不符合非法經營罪的犯罪構成，法院在說理及法律適用上存在錯誤。

媒體：疑似南寧OTC商被捕，涉嫌用USDT幫電信詐騙洗錢:近期一名南寧OTC商疑似協助電信詐騙犯罪分子洗錢，遭到調查抓獲，側面說明USDT、加密貨幣與電信詐騙在中國的結合愈加緊密，可能對普通用戶帶來更多的凍卡風險，OTC商也需要加大甄別力度。

桂林網警巡查執法、疊彩警局發布的信息顯示：羅某在網上通過高買低賣實施虛擬貨幣交易，以此來給犯罪分子提供洗錢平臺。網上交易人員必須通過USDT幣交易購買比特幣等其他物品，而羅某就是“中間人”，將USDT虛擬貨幣賣給需要的人，最后換取現金花用。這種貨幣交易不需要使用真實姓名、銀行賬號，犯罪分子就可以避開執法人員監控實施犯罪。目前，犯罪嫌疑人羅某已被機關依法刑事拘留，案件正在進一步偵辦中。多名行業人士表示，按照文中描述，羅某應該是一名OTC場外交易員。（吳說區塊鏈）[2020/6/22]

延伸拓展

如前所述，出售虛擬貨幣的OTC行為本身并不構成犯罪。但由于虛擬貨幣OTC具有極強的隱蔽性，往往被某些犯罪行為人所利用，成為滋生洗錢犯罪的溫床。而出售虛擬貨幣的一方，由于未盡到注意義務，常常因此構成我國刑法第三百一十二條所規定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。結合《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定的情形，如發生OTC交易價格顯著低于市場價格；巨額資金分散存放或頻繁劃轉等情形時，在沒有相反證據的情況下，虛擬貨幣的出售人的協助行為會被認定為“明知”，這是我們在OTC交易時需要注意的。

圖｜場外交易市場(Over-the-Counter)寫在最后

我國曾在區塊鏈技術與虛擬貨幣的發展上居于領先地位，只是在嚴格且保守的監管規范與執行之下，虛擬貨幣的狀況已經從茁壯發展回退到了維持存續即可。但無論如何，作為一種被法律認可的虛擬商品與財產性利益，虛擬貨幣在私人之間的流通不宜被認定為犯罪。

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