數字藝術:入局NFT數字藝術領域的基礎法律指引_tether

NFT，即Non-fungible token（非同質化通證）在全球藝術文化領域的運用可謂如火如荼。

公眾大多聚焦于NFT的技術優勢及令人振奮的交易額，而對這一趨勢背后的法律風險卻不甚了解。

以下事件你可曾耳聞？

DC《神奇女俠》的漫畫家José Delbo因擅自發行神奇女俠形象的NFT數字作品而遭致DC公司的律師函警告。

美國頂流說唱歌手Jay-Z起訴名下RAF唱片公司的一名股東，禁止該股東擬通過NFT技術轉讓Jay-Z音樂專輯《reasonable doubt》的版權份額。

作為經典好萊塢電影《低俗小說》的導演，Quentin Tarantino因打算發行該電影相關的NFT數字作品而被制作公司Miramax告上了法庭。

以上事例雖發生在美國境內，但NFT的全球狂熱在各個國家和地區已造成了一定的亂象，諸多問題亟待司法及監管部門的進一步明確。

然而，層層迷霧背后，仍有部分法律共識已經達成，上述案例內含的法律爭議在不同國家的法律體系下仍有著普適性。

本文內容以境外的實務案例為參考，結合NFT國際市場的發展現狀，向發售方及買家普及NFT數字藝術的鑄造、發售和流通環節相關的法律風險防范要點。

為便于讀者理解，本文所指的發售者指自行鑄造NFT或者委托第三方平臺鑄造NFT并向公開市場發行NFT數字藝術品的公司實體或者藝術家個人。而買家指在NFT交易平臺上購買該件NFT數字藝術品的投資者。

Blockstream首席戰略官：PayPal若入局加密領域將產生積極影響:針對有消息稱PayPal將入局加密交易一事，Blockstream首席戰略官Samson Mow表示，“PayPal相關消息終究會產生積極影響。它仍然是一顆紅色藥丸，可以傳播意識并打開通道。如果PayPal試圖凍結客戶的比特幣余額，這就像是派特工跟蹤他們。在這一點上，任何人都不能回頭。”

注：在1999年的電影《駭客帝國》中，主角尼奧要在紅色藥丸和藍色藥丸間，二選一。若服下藍色藥丸，尼奧將活在幻覺和愚蠢的消遣之中，而他因為服下了紅色藥丸，能清醒意識到現實的真相，擺脫了邪惡者的利用。（Bitcoinist）[2020/6/24]

技術層面

NFT的名稱對非技術專業人士而言，容易產生歧義。最通俗的理解是，NFT是儲存在區塊鏈上的一段獨特的、不易篡改的數據代碼。

基于它的特性，NFT可以與易于復制的數字資產相關聯，比如音樂、圖像、游戲等，它的作用相當于一份“數字證書”。

通過運用NFT，解決了數字資產真偽不可分辨、容易篡改的這個困境，同時也記錄了每一次交易行為，將所有的交易過程進行了透明化、公開化。并且可以通過智能合約（smart contract）確保NFT數字作品的發售方獲得持續性的版權收入。

NFT通過在區塊鏈上鑄造（mint）而產生，大多采用的是以太坊ERC-721技術標準，一般至少包括唯一標識符、元數據及智能合約。

法律屬性

NFT到底屬于一種商品、虛擬資產、還是證券？

這直接關系到各國對NFT的監管力度以及對買家的法律保障措施。《民法典》第127條規定：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”然而目前在中國大陸地區尚未對NFT作出相關的法律定性。

觀點：若PayPal入局加密交易，比特幣可能很快漲至2萬美元:有消息稱PayPal將入局加密交易，該消息已經迫使分析師提高其關于比特幣價格的預測。根據彭博社此前對今年年底前有望突破2萬美元價格的預測，FXStreet作者Lorenzo Stroe認為，如果PayPal證實這一消息，將標志著加密市場的爆炸性增長。

然而，BlockWorks集團聯合創始人Jason Yanowitz提醒大家注意PayPal首席執行官對比特幣的看法。“PayPal銷售比特幣就像10年前Blockbuster銷售Netflix訂閱一樣。”（IBTimes）[2020/6/24]

而在美國，主流觀點仍是需要沿用Howey Test來確定NFT是否屬于證券（security）的一種。被歸類為“證券”，則NFT的發售方及NFT交易平臺應嚴格按照美國證券交易委員會（SEC）的要求，遵守詳細的注冊和披露手續。

此外，通過智能合約獲得持續的版權收益，這一交易安排也將受到嚴格的限制。

即使NFT不是證券，如果可以合理預期NFT具有二級市場交易和流動性，也有可能會被認定為《美國商品法》(The Commodity Exchange Act)所定義的“商品”。美國商品期貨交易委員會 (CFTC) 認為比特幣和幾乎所有其他非證券的主要數字貨幣都是受 CFTC 反欺詐和反操縱管轄的商品。

作為NFT數字藝術品的發售方和買家，應密切關注不同國家的監管新規和執法行動，以免產生合規風險或者投資目的落空。

NFT與所鏈接的數字藝術品是兩件不同的資產。與NFT不同的是，其所鏈接的數字藝術品一般不儲存在區塊鏈上，這是因為區塊鏈的儲存成本相當高。

買家購買NFT數字藝術品，實則獲得的是NFT內的一個鏈接，這個鏈接指向了該數字藝術品的儲存位置，比如指向第三方網頁的一個網址。

觀點：若PayPal入局加密交易，可能是大規模采用的重要一步:有消息稱PayPal將入局加密交易，許多人認為這個消息很樂觀。PayPal有3.25億用戶，而Venmo有6500萬用戶。比特幣購物返利網站Lolli通訊主管Aubrey Strobel表示，“各大公司將無法選擇忽視比特幣。”加密分析師The Moon指出，人們不應該低估這個消息，因為這可能是大規模采用的重要一步。（IBTimes）[2020/6/24]

理解NFT與其對應的數字藝術品是相互獨立的，其目的在于交易雙方應準確認識交易標的。

不論NFT的法律屬性為何種，交易的底層資產仍然一件數字藝術品。

作為發售方，應提前做好兩項合規準備：

1）獲得發售NFT這件數字藝術的完整權利或者授權；

2）明確買家購買之后所獲得的是何項權利（即在智能合約或者產品描述中的法律條款）。

有別于NFT通過鑄造（mint）而產生，其鏈接的數字藝術品的權利方就相對復雜的多。

目前NFT數字藝術市場交易的種類有音樂、動漫圖像、明星等公眾人物的肖像、動態卡牌（NBA Topshot）、推文（tweet）等。

請務必記住，現行有效的版權法、肖像權、合同法相關的法律法規仍然適用于NFT數字藝術交易。

假設某經紀公司擬自主發售一件以明星肖像而創作的NFT數字藝術品，由于NFT與文化創意產業的緊密運用近兩年才剛剛興起，傳統的經紀代理合同可能還未涵蓋NFT等加密技術，故應當及時更新合同版本，獲得明星的肖像權授權，用于發售NFT數字藝術品，并將NFT數字藝術交易獲得的商業收益計為經紀收入。

對藝術家而言，即便是發售自主創作的作品，也需要自查是否擁有發售的權利，比如是否受第三方的委托或者受雇傭而創作，及時審查相關項目的書面協議。

動態 | 全球10大咨詢公司均入局區塊鏈：安永、普華布局廣 貝恩投資項目多:據不完全統計，從10大咨詢公司推進“區塊鏈服務與應用”的數量來看，安永和普華永道并列第一，分別有17項相關實踐。區塊鏈服務和應用數量并列第二的是，德勤和埃森哲，它們分別曾開展8項相關實踐。此外，10大咨詢公司在近年共進行了12項區塊鏈投資、收購。其中，貝恩公司是少數脫胎于咨詢行業的投資巨頭，不僅在近兩年投資了8個區塊鏈項目，還曾在投資Sia Network、Seed CX、Basis等項目時擔任領投方。波士頓咨詢公司、德勤、普華永道、安永等公司也均有在近年進行區塊鏈投資。而在參與聯盟方面，畢馬威、普華永道、埃森哲均曾參與區塊鏈聯盟。（互鏈脈搏）[2019/10/24]

以DC的漫畫家José Delbo為例，他從 1976 年開始就為《神奇女俠》這個漫畫進行創作工作。在今年3月，Jose與另一位藝術家合作，出售了以神奇女俠為特色的 NFT圖像作品，總計收入達到了185萬美元。這起NFT交易被DC公司得知后，法務部門立即向全體員工發出了一封警告信，禁止DC的漫畫家們，在未經允許的情況下擅自發售任何有關DC宇宙的數字圖像或者其他NFT作品。

對于像DC或者漫威這種公司，漫畫家在參與項目的時候，公司會跟他們簽署一個關于雇傭作品的協議(Work for Hire),以約定所有的動漫、人物形象等知識產權都屬于公司。

對買家而言，審查發售方的“發售資質”是必須要完成的工作，因為NFT數字藝術品并不能保真。

我們如果把發售NFT數字藝術品比作生產環節，而持有者之間進行二次交易比作流通環節，NFT技術只能確保流通環節的交易物品不受篡改、并且交易記錄可進行溯源，但不能保證生產環節沒有任何法律問題。

首個區塊鏈基金應用成功落地，前大摩高盛團隊成員相繼入局:全球數字貨幣資產管理公司OldDriver，聯合摩根、高盛大牌基金經理組成的量化投資團隊Pivot Digital Trading，正式發布首只BTC量化基金，首期提供給投資者的額度為100BTC。[2018/4/8]

如果發售方沒有合法權利發行這件數字藝術品，那么買家將會自行承擔這個投資風險。

知名的NFT交易平臺Rarible今年收到了漫威公司法務部門的告知函，要求Rarible刪除在平臺上發售的一件售價為5500美金的蜘蛛俠作品。在收到這份通知后，Rarible立即采取了措施，禁止已經支付5500美金的買家在區塊鏈上轉售他現在擁有的這件作品。而買家目前已無法通過 Rarible網站在他的加密錢包中查看他所購買的這件蜘蛛俠數字圖像了。

對這件數字藝術品的交易而言，其法律效果要么是所有權的轉讓，要么是版權許可。

所有權：也就是對某一財產的排他占有、使用和處分權利。

版權許可：作為知識產權，它是一系列權利的集合，一般包括復制、發行、改編、翻譯等權利。

如果獲得所有權，那么根據美國版權法中的“首次銷售原則”（中國大陸又稱為“權利耗盡原則”），對于經過版權方許可而投放市場的作品復制品,版權方無權再控制他們的進一步轉銷、分銷等活動，合法取得者可自行決定是否對外轉售該作品復制件。

如果獲得版權許可，則不適用上述原則，買家最終獲得的是何種許可權利，這完全取決于發售方的合同預設。

一言蔽之，只有取得數字藝術品復制件的所有權，買家才能獲得轉售的權利。

有別于傳統的商品交易，買賣雙方可以共同磋商合同條款。基于NFT的特殊性，這份合同一般由發售方提前起草，并列為智能合約的一部分，或者直接在產品描述中向潛在買家明示。

對買家而言，因疏忽大意或知識盲區而對銷售合同產生了錯誤認知，則有可能背離投資目的（比如誤以為自己擁有轉售的權利）。

筆者查閱了NFT市場上公開的多份“銷售合同”，發現篇幅長短不一。比如Linkin Park的成員Mike Shinoda在Zora平臺上以公開競拍的方式發售的一件音樂作品，只包含一段銷售條款：“Only limited personal non-commercial use and resale rights in the NFT are granted and you have no right to license, commercially exploit, reproduce, distribute, prepare derivative works, publicly perform, or publicly display the NFT or the music or the artwork therein. All copyright and other rights are reserved and not granted.”

而佳士得拍賣行對NFT數字藝術品所起草的銷售合同長達三十多頁，其性質更像是競拍者的風險告知書，對發售方而言不具有實用參考價值，買家也很難準確理解其法律內涵。

可做參考的合同文本

比如Rarible平臺上由RTFKT工作室發售的Clonex系列，這個系列的銷售合同展示在商品描述中，買家通過點擊鏈接就可以查詢該合同的所有條款了。

此外，百事可樂公司發行的NFT“Pepsi Mic Drop”創世系列的銷售合同可在智能合約中查詢。下面，我們就以百事公司的部分合同條款為例。

Receipt of the Content or this NFT does not give or grant recipient any right, license, or ownership in or to the Content other than the rights expressly set forth herein.

除此處明確規定的權利外，收到本數字作品或本 NFT不會授予或授予接收方對該數字作品的任何權利、許可或所有權。

Owner reserves all rights (including with respect to the copyright, trademark, name, likeness, art, design, drawings and/or other intellectual property) in and to the Content not expressly granted to recipient herein.?

所有者保留此處未明確授予接收方的本數字作品的所有權利（包括版權、商標、名稱、肖像、藝術、設計、圖紙和/或其他知識產權）。

...recipient of this NFT is granted a limited, revocable, non-exclusive, non-transferable, non-sublicensable license to access, use, view, copy and display the Content and this NFT solely (i) for the duration of such recipient's ownership of this NFT, (ii) for recipient's own personal, non-commercial use and...

...本NFT的接收方被授予有限的、可撤銷的、非排他性的、不可轉讓的、不可再許可的許可，以訪問、使用、查看、復制和顯示本數字作品和本 NFT，僅 (i) 在接收方擁有本NFT的期間，(ii) 用作接收方自己的個人、非商業用途...

通過以上條款的借鑒，筆者建議發售方在起草銷售合同時：

1、措辭上應將NFT和數字藝術品進行區別描述，以免將兩者混淆成一個資產或一種權利；

2、明確說明買家對這件數字藝術品獲得的是一件數字作品復制件的所有權，還是一種版權許可；

3、如果是版權許可，則應準確列明版權許可下的權利種類及權利限制（比如用于個人、非商業用途的復制）。

此外，一份完整的銷售合同，還應當包括違約責任、法律適用、爭議解決等通用條款（上述百事公司的合同就明確寫明了適用美國紐約州法律）。

目前具有較高市場流通價值的NFT數字藝術品大多在海外NFT交易平臺發售，故發售方的銷售合同基本都是英文版本并適用境外法律，這對買家的法律知識要求較高。

筆者建議，對于較高金額的NFT數字藝術品交易，應不容小覷銷售合同，積極取得專業人士的幫助，并合理評估交易架構和投資風險。

NFT數字藝術品交易的盛行會產生高額的燃油費（gas fee)及交易費，筆者認為交易平臺或成利益的最大獲得者。

作為發售方及買家，應理性看待這股趨勢，積極關注各國的監管環境，并充分依據現行有效的法律法規保障自身的權益，以免因疏忽大意而“失足”成為韭菜。

本文作者：顧問

上海格聯律師事務所｜合伙人&律師?

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