CAP:火小律：幣圈那些事，究竟會否被套上非法經營_TAL

吳說作者|火小律

本期編輯|ColinWu

近期幣圈有一些聲音認為，非法經營罪可以套用幾乎所有的行為，但也有律師指出非法經營者應用上限制條件極多，那么真實情況究竟如何，曾在檢察院工作多年、熟悉幣圈實務的火小律為大家解讀：

言歸正傳，最近好多人問“非法經營罪”的理解，隨意說點吧。

一些內容會比較專業比較繞，劃個重點吧。禁止經營領域能不能定非法經營？如何理解“違反國家規定”？

先說第一點，一直以來，火小律的固有認知都是幣圈那些事，想定非法經營太難太難了，例如開個交易所、出口轉內銷，基本沒怎么專注這類資訊。時常也有同行說非法經營風險，都基本置之不理了。不知從何時起，圈內傳的愈演愈烈，尤其是9月24日2個通知震蕩后，都在說再不跑路來不及了非法經營要一鍋端了。當然也有不少同行質疑。

歐洲央行考慮在分布式賬本技術平臺上以歐元結算金融交易:金色財經報道，歐洲央行目前正在考慮是否發行零售央行數字貨幣（CBDC），供普通交易者和公民使用，包括那些使用加密貨幣基礎技術的市場。

根據歐洲央行周五發布的一份聲明，使用歐元貨幣的中央銀行（統稱為歐元系統）正在 \"研究DLT（分布式賬本）平臺上記錄的批發金融交易如何以中央銀行貨幣結算\"。該計劃的目的是鞏固和進一步發展歐元體系中央銀行在該領域正在進行的工作，并深入了解不同的解決方案如何促進 TARGET 服務與分布式賬本技術平臺之間的交互。[2023/4/28 14:33:15]

所謂“非法經營罪”，最直白的理解，是一些需要持牌經營的業務，你沒有拿到牌照，卻還在做。

那么問題來了，如果這項業務本身是被政府禁止的，也就是根本不可能有牌照，你做了，定不定非法經營？一直以來這都是理論實務界頗有爭議的話題。有人說，連違規做持牌業務都可以定非法經營，禁止經營領域更是了，必須定。也有人說，既然規定了只針對許可類行業，就不能隨意擴大打擊范圍，不能定。行話就是“刑法的謙抑性”。目前在一二線城市，司法機關的主流觀點是第二種，即認為禁止經營領域不應當存在非法經營行為。最直接的例證是2011年《刑修七》修訂時把“組織、領導傳銷活動罪”從原先的“非法經營罪”中分離新設罪名進行處罰。這也是火小律一直以來認為不存在非法經營風險的核心價值來源。

加密貨幣投資公司Cypher Capital向TON注資1000萬美元:12月29日消息，位于阿聯酋的多策略加密貨幣投資公司Cypher Capital已向Telegram Layer 1權益證明區塊鏈延續項目The Open Network(TON)注資1000萬美元，用于支持其建設區塊鏈的基礎設施。

Cypher Capital董事長兼TON基金會董事會成員Bill Qian表示，新資金將推動TON在中東、非洲、亞洲、土耳其和印度市場應用。目前尚不清楚有多少Telegram用戶嘗試過TON區塊鏈上的服務，根據tontech提供的數據顯示，TON網絡上的賬戶數量穩步增長，12月已超過160萬，但活躍用戶數量不詳。[2022/12/29 22:15:03]

感興趣的朋友可以搜下網上判例，目前據火小律所知，94以后大中小型交易平臺真正以非法經營罪定罪處罰的不超過一只手。基本以區縣級法院為主。這說明了很多問題。變相也導致了一些交易所和個人有恃無恐。

澳大利亞將對該國央行進行30年來首次審查:7月22日消息，澳大利亞政府日前宣布，將對該國中央銀行澳大利亞儲備銀行（Reserve Bank of Australia）進行自上世紀90年代以來的首次審查。澳大利亞財長Jim Chalmers在一份聲明中表示，這次審查將評估\"通貨膨脹目標框架的持續適當性\"。審查范圍將包括澳央行的目標和職責，貨幣、財政和宏觀審慎政策之間的相互作用，以及澳央行的治理、文化、運營等。（未央網）[2022/7/22 2:30:22]

當然，還是要多嘴說一句，此處僅僅指正常開設交易所等業務，盤圈等請繞行。另外，OTC、自媒體、技術公司等周邊業務還是存在較高的非法經營風險的。

924通知后，業內又開始了新一輪焦慮。坊間更有傳聞兩高正在制定司法解釋，欲將幣圈行為以非法經營罪兜底一網打盡。

DEXILON完成300萬美元融資，Fenbushi Capital等參投:金色財經消息，去中心化衍生品協議DEXILON宣布推出測試網并完成300萬美元種子輪融資，GSR、Youbi Capital、Fenbushi Capital、Ledgerprime與Cipholio Ventures等參投。

據悉，DEXILON是下一代去中心化衍生品交易所和生態系統，可用于為金屬、能源和軟商品以及外匯(FX)等非加密資產推出衍生品合約。[2022/7/15 2:14:05]

很多人問過火小律的看法。這里再簡單說說。當然具體出不出，靜待官方消息。

關于“非法經營罪”的司法解釋，少說也有10幾個。過往的司法解釋，某種程度上說，確實正在將一些面臨嚴重監管壓力的禁止經營領域納入打擊范圍。例如生產瘦肉精、特殊時期哄抬物價、生產賭博機、經營類網站等等……也就是說，在實踐中，司法解釋具備了一定的“造法”功能。因此，確實不排除在高壓監管、幣圈假性出海屢禁不止的大背景下，通過司法解釋將業內一些行為以非法經營罪進行打擊。

再說說第二點，如何理解“違反國家規定”。

有人問，非法經營明確要求是“違反國家規定”，但924通知不屬于國家規定，是不是違反了罪刑法定原則？或者說，必須修改上位法，才能進行刑事打擊。

看一則案例。這是一起曾經轟動全國的非法經營案——2010年北京地區的頭骨買賣案。案情很簡單，被告人丁某從國內收購頭骨，向境外銷售。最終法院以非法經營罪判處丁某有期徒刑8年。

這起案件引發了較大爭議，集中在2點。顯然頭骨是不可能被允許買賣的，屬于禁止經營領域，是否能定非法經營罪；當時只有2006年8月衛生部、部等9部門公布的《尸體出入境和尸體處理的管理規定》中規定，“嚴禁進行尸體買賣，嚴禁利用尸體進行商業活動”。但上述規定層級較低，屬于行政規章，不屬于國家規定。而刑法的非法經營罪必須是“違反國家規定”，是否能定罪。

盡管爭議很大，北京法院一二審的判決很明確的給出了司法機關的答復。

2011年最高法下發通知，對如何準確理解和適用刑法中“國家規定”進行了說明，明確2點。國家規定的制定主體是全國人大、人大常委、國務院；法律層次是法律和決定、行政法規、規定的行政措施、決定和命令。有些抽象，總之是從嚴把握，不得將違反地方性法規、部門規章的行為認定為“違反國家規定”。

事實上，實踐中不少案件面對辯護律師提出的“違規不違法”，即沒有違反國家規定的辯護意見，很不幸，除了可以極少數，基本能沒被法院采納。而我國龐大的行政法律法規和文字表述，也讓不少業內人士一頭霧水。

回到圈內，924文件雖談不上國家規定，但按照文件的方向，除卻老生常談的“非法發售代幣票券、擅自公開發行證券、非法集資等非法金融活動”，需要重點關注的是“非法經營期貨業務”。虛擬貨幣交易所早幾年就引進了很多傳統金融的人才和業務模式，而吸金最多的一部分也在于衍生品交易。

10月中旬，期貨法草案二審稿修訂，正式更名為《期貨和衍生品法》。該法重點針對期貨交易、衍生品交易、期貨合約、期權合約等交易模式，對跨境交易也有明確規定。相信未來正式施行時，對圈內一些業務是否被覆蓋的討論也會有更多論證。而那時是否存在所謂的明確針對幣圈的司法解釋，已經不那么重要了。

此外，說句題外話，還需要關注的是《反電信網絡詐騙法》，目前該法草案也正在征求意見中。虛擬貨幣作為黑產轉移資產的一大途徑，早已引起了監管層的關注。而草案的第22條第1款第5項更是明確提及“虛擬貨幣洗錢”，更是說明監管層打擊的決心。將來炒幣客必會遭遇更強的銀行風控及司法處置，如長時間凍卡等。

根據央行等部門發布“關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知”，本文內容僅用于信息分享，不對任何經營與投資行為進行推廣與背書，請讀者嚴格遵守所在地區法律法規，不參與任何非法金融行為。吳說內容未經許可，禁止進行轉載、復制等，違者將追究法律責任。

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