比特幣:肖颯：發案率最高 加密資產之組織領導傳銷罪_區塊鏈

颯姐團隊收集的涉幣刑案公開判決書2000，其中，組織領導傳銷活動罪409個，占比最高。該罪名頻繁在幣圈出現，是辦案民警十分關注的罪名，今天我們一起聊一聊刑法第224條之一組織領導傳銷活動罪。與大家一起研習，厘清行為邊界，減少案件發生，節約司法資源。

并非所有的傳銷活動都是犯罪

根據兩高、部2013年11月《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》，以銷售商品為目的，以銷售業績為計酬方式的“團隊計酬”，即便是形式上符合三級30人的要件，但也不能按照犯罪處理。但是，對于表面賣商品，實質上“以發展人員數量作為計酬或者返利依據”的傳銷活動，應當以刑法第224條之一定罪處罰。

肖颯：目前持有比特幣在我國合法:北京大成律師事務所合伙人、中國銀行法學研究會理事肖颯表示，目前持有比特幣在我國是合法的。金融監管規定、司法實踐均認可比特幣是合法的“虛擬商品”，但不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用。關于對比特幣的買賣、炒幣行為是否屬于合法行為，在法律實踐中可以從兩個層面來看。一是個人偶發行為，是合法的；二是以交換比特幣為業，可能會涉嫌非法經營罪。此外，肖颯表示，杭州互聯網法院在2018年審理的國內首例比特幣礦機買賣糾紛案，也確認了買賣比特幣礦機合同的合法性。（證券日報）[2021/3/29 19:24:37]

也就是說，罪與非罪的“質變”差別，不在于表面上的團隊計酬方式，而是在于是否不以銷售商品為目的，而是通過“拉人頭”騙取“入門費”。

聲音 | 肖颯：專門進行比特幣撮合交易和賺取差價的行為 可能涉嫌違法犯罪:中國銀行法學會理事肖颯發文稱，如果將比特幣當做一種類金融產品，以此為業，專門進行撮合和賺取差價的行為，有可能涉嫌違法犯罪。建議某些“交易所”“平臺”“社群”等能夠考慮到觸及紅線的重大法律風險，在中國境內逐步減少相關業務，同時，對于團隊關鍵人物進行程序法和實體法的輔導。除比特幣、以太坊外，其他一些主流幣或者非主流的ICO、STO而來的虛擬幣，法律界將其認定為非財物，也就是說在某些案件中，可能會認定為侵入計算機系統或者其他數據權類的違法犯罪。[2019/3/7]

在幣圈類似案件中，遇到了比較棘手的問題，首先要解決，銷售的某個token到底是不是虛擬商品，有無財產屬性，還是僅為犯罪道具；其次，幣圈案件行為方式多表現為“挖礦”，獎勵方式不一定是直接返幣，而可能是加速挖礦成功的進度，這會不會影響案件定性，值得探討。

聲音 | 肖颯：《區塊鏈信息服務管理規定》的發布體現出監管賦予行業發展空間:據經濟日報消息，國家互聯網信息辦公室日前正式發布《區塊鏈信息服務管理規定》，自2019年2月15日起施行，區塊鏈監管從此有法可依。《規定》要求“區塊鏈信息服務提供者”履行備案義務。對此，北京大成律師事務所合伙人肖颯表示：“從具體條文來看，監管吸收了P2P、股權眾籌等經驗，對區塊鏈的發展有很大好處。安全評估讓區塊鏈應用能夠‘去偽存真’，與核準制相比，備案制更有彈性，這體現出監管賦予了行業發展空間。”[2019/1/16]

2013年對于BTC的法律定性已然清晰，即比特幣屬于特殊的虛擬商品，也就是說如果以團隊計酬方式進行比特幣挖礦，在中國法項下，很難定性為組織領導傳銷活動罪；但是其他幣種，尚未到交易所的非主流幣沒有公允價格，適用人群窄，很有可能會被定性為犯罪工具，從而將組織者和領導者引入犯罪圈之內；對于ETH，颯姐個人傾向于將其與BTC歸入同一類；但對于狗狗幣之流，有可能會被認為類似非主流幣而歸入犯罪工具。

大成律所肖颯：區塊鏈維權要看請求權的基礎:北京大成律師事務所合伙人肖颯發文對幣圈比較關注的七大主要問題作出回應。對于“國家有沒有認可具有發行虛擬貨幣的公司”這一問題，肖颯稱，沒有，鑄幣權屬于國家公權力。而對于“以區塊鏈為噱頭的炒幣，普通人如何維護自身權益？” 肖颯回答：老百姓維權要看請求權的基礎是什么，如果是被欺詐了，那么，按照侵權法的規則來處理，可以到法院起訴；如果是私募階段合同履行出現問題，那么，按照合同法的規則來處理，也可以到法院起訴；如果是被詐騙了，可以收集材料，到項目所在地或自身居住地派出所報案。如果項目方在海外，那么，侵權訴訟難度較大，一般要到所在國起訴；合同糾紛根據約定的仲裁或法院起訴；如果是詐騙，在我國和海外當地均可報案。[2018/4/18]

難點在于，返利方式并非直接給幣，而是給予一種加速的權利，如果這種加速很難折算成財產，則構成刑法第224條之一有法律障礙。學理上，我們可以類比貪污賄賂案件中“三陪女服務”也是財產性利益，但司法實踐里，還是要嚴守罪刑法定原則，禁止類推解釋，將加速權排除在組織領導傳銷活動罪的“計酬”和“返利”之外。

騙取財物

根據司法解釋，傳銷活動的組織者、領導者采取編造、歪曲國家政策，虛構、夸大經營、投資、服務項目及盈利前景，掩蓋計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段，實施刑法第224條之一規定的行為，從參與傳銷活動人員繳納的費用或者購買商品、服務的費用中非法獲利的，應當認定為“騙取財物”。

首先要注意的點是：參加傳銷人員是否自我感覺被騙或沒被騙，不影響認定“騙取財物”。

其次，騙取財物并非虛置，而是要從傳銷金字塔結構來看，要想維持傳銷組織生存，就要找到下一個擊鼓傳花的冤大頭。按照復利計算，很快全世界的人都不夠傳銷組織發展下線，因此，通過發展下線拉人頭的方式，維持傳銷組織生存是必然失敗的。組織者和領導者對此心知肚明，還繼續許諾給予回報，拿走他人入門費，這就是騙取財物。

然而，幣圈案件略有不同，倘若組織者不給參與者承諾回報，而參與者也明知沒有確定回報，而只是為了拿到token去交易所博一博收益，參與者賺錢賠錢都是來自于交易所的交易獲利，那么事情可能會發生變化。根據颯姐了解，項目方與交易所簽署抽屜協議找量化團隊“托市”已是公開的秘密，倘若組織者領導者與交易所操縱幣價，則還是“騙取財物”；倘若查明，組織者并未與交易所勾結，虛擬幣由于自身的“通縮”或者稀缺性被炒作翻倍，則不能將板子打在組織者身上，起碼不能按照組織領導傳銷罪定罪處罰。

關于競合問題

有法幣的加密資產涉刑案件，經常出現組織領導傳銷活動罪與集資詐騙罪“想象競合”的問題，也就是說：一個行為觸犯了兩個罪名。根據刑法的基本處理原則，想象競合從一重罪處罰。

翻看法條，我們會明顯看出，刑法第192條集資詐騙罪更重，也就是說倘若幣圈案件涉及法幣，應該大量被定性為集資詐騙罪，而不是409個案例被最終判決為組織領導傳銷罪。

個人認為，理由有三：一是對于加密資產、數字代幣的法律性質，把握不準，不知道是否需要按照財產法益進行保護；二是有一種司法觀點從知識產權犯罪延伸出來，即他人占有不足以完全讓所有者的權利滅失，但顯然私鑰為王的加密界，這種傳統知產犯罪的理論不能適用；三是司法鑒定機構對于加密資產的定價十分困難，颯姐承辦和接觸的案件中，有按照行為時三家主流交易所均價給加密資產定價的先例，但是更多司法鑒定機構擔心幣價不穩，影響其公信力，因而拒絕做鑒定，導致沒有犯罪數額，只能排除集資詐騙罪，用組織領導傳銷活動罪定罪處罰。

市面上也有傳聞是關于組織領導傳銷活動罪，罰沒相應加密資產升值等，講真，接管一堆不知道啥時候暴漲暴跌的“雷”，并非美差，更何況還出了四川鏈某事件，各地辦案機關還是十分謹慎的。

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