DEP:原創作品應如何合規發行NFT產品？_FLO

2022年4月13日，中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會發布《關于防范NFT相關金融風險的倡議》（簡稱《倡議》）。《倡議》從正反兩方面明確了當下對NFT產業的一些基本認識，可以說有利于NFT產業行穩致遠。

《倡議》在“堅決遏制NFT金融化證券化傾向，從嚴防范非法金融活動風險，自覺遵守以下行為規范”具體提到，“不通過分割所有權或者批量創設等方式削弱NFT非同質化特征，變相開展代幣發行融資（ICO）”。

《倡議》發布后，有關NFT產品發行合規問題備受關注。我們從原創作品的NFT產品發行相關基本問題出發，分析NFT產品發行與分割所有權、批量創設與變相代幣融資的區別與聯系，并作相應的風險提示和操作建議。

我國《著作權法》規定，復制權、發行權和信息網絡傳播權等都屬于著作財產權：（五）復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數字化等方式將作品制作一份或者多份的權利；（六）發行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利；（十二）信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權利。

淘派即將發行《烤仔的朋友》首個AI算法原創頭像系列NFT:金色財經報道，淘派官方將發行首個AI算法生成原創頭像《烤仔的朋友》系列，該系列完全經由AI算法創作。據悉，此次淘派共將發行10000個《烤仔的朋友》NFT，數量分配有600個空投、2520個白名單、2000個優先購，公開發售4880個，其中白名單優先購未售罄產品將自動并入公開發售。[2022/4/24 14:45:38]

《著作權法》還規定，著作權人可以許可他人行使上述權利，并依照約定或者本法有關規定獲得報酬。著作權人可以全部或者部分轉讓上述權利，并依照約定或者本法有關規定獲得報酬。

傳統非互聯網條件下，將原創作品復制后以有償或無償方式向公眾公開發行，并沒有數量限制，相反對創作者而言應該是越多越好，因為這樣可以更讓作者獲得更多的收益。

當作品通過傳統互聯網進行傳播時，可以由網站提供用戶訪問權，本質上是一種賦予用戶到服務器上讀取相應作品數據的行為；也可以直接將作品復制后的數據包以在線形式發送給用戶。

由于網絡數據復制的便利性且難以特定化，一般采用賦予用戶特定訪問權限的形式實現傳播，但對于用戶的數量并無限制，用戶通過向原創作者或授權方支付使用費用獲得訪問權，用戶越多，創作者獲得的收益也越多。

澎湃新聞發行首款原創動畫視頻數字藏品:金色財經報道，2022年4月2日世界自閉癥關注日之際，澎湃新聞發行的首款數字藏品——原創動畫視頻《一個自閉癥孩子對母親愛的告白》，上架僅54秒便告售罄。該作品在視覺中國“元視覺”藝術網發售，限量5000份，每份售價19.9元，發售所得收益將全部捐贈給中華社會救助基金會，由其定向捐助給專業的自閉癥關護和救治機構。[2022/4/2 14:01:04]

NFT產品也可以實現類似的功能，即賦予用戶訪問權獲得特定數據作品的訪問，或者直接獲得特定化的原創作品數據包。因此，原創作品發行NFT產品的法律性質，是行使作品數字化形式的復制權和信息網絡傳播權的行為，是將原創作品進行復制后，并將特定化的復制品通過網絡傳播給用戶的行為。

由于NFT產品本質上是原創作品特定化的復制品，理論上原創作者有權發行特定數量的NFT產品，當然基于實現商業操作特點，發行方需要向用戶公開發行信息，比如NFT產品本身是作品功能（比如就明確就是原創作品的復制品），總共發行多少、發行價格，分幾次發行等。

前NBA球員德懷恩·韋德將基于Flow鏈上平臺發布5件原創NFT:11月15日消息，前NBA球員德懷恩·韋德（Dwyane Wade）在推特上宣布，隨著其自傳《Dwyane》將于本周上市，他將基于Flow鏈上的平臺發布有關自己人生時刻的5件原創NFT，作為針對《Dwyane》上市的唯一官方數字資產。韋德同時還對Dapper Labs和Mint平臺對于此次藏品的發布支持表達了感謝。[2021/11/15 6:53:18]

當將一個原創作品分割成若干份，如果所分割的這每一份獨自構成具有原創性的獨特審美價值的新作品，那么這屬于對原創作品的再創作后將其復制發行給公眾的行為。

在傳統藝術流轉模式中，藝術品收藏家擁有的只是實體限量版印刷品本身，但不會擁有原創作品的任何權利的所有權。NFT作品相當于該等實體限量版印刷品。

根據著作權法律規定，具有一定載體的原創作品，可以獲得版權保護。有觀點認為，買家的NFT產品不具有版權，因為它只是代表了區塊鏈編號而不構成原創作品。從創建者角度，NFT創建者只能將他們擁有版權的藝術品創建為NFT產品，以避免任何侵犯版權的行為。

動態 | Netflix原創科幻懸疑劇出現ETH:據Bitcoin Exchange Guide消息，Netflix發布原創科幻懸疑劇《OA》第二季，該劇聚焦于一款名為Q Symphony的在線益智游戲，其中提到一名角色通過該游戲贏得大量ETH。[2019/4/7]

通常而言，NFT產品是一個基于區塊鏈記錄的特定的區塊鏈認證副本。它不提供對元數據或原創作品每個版本的復制品或NFT的基礎版權相應權利。由于每個NFT都有特定的序列號或 "數字指紋"（哈希）而無法復制。哈希值是由單個數字文件產生的加密密鑰，它只相當于該材料的一個副本，版權將保留在藝術作品的創作者那里。

根據《數字經濟伙伴關系協定》（DIGITAL ECONOMY PARTNERSHIP AGREEMENT，簡稱DEPA）的規定，數字產品是一個計算機程序、文本、視頻、圖片、錄音或其他數字編碼的，為商業銷售或分銷、能被電子傳輸的產品。

NFT產品是基于數字編碼且能被電子傳輸的產品，其表現形式包括計算機程序、文本、視頻、圖片、錄音等，符合數字產品的特征。DEPA明確數字產品不包括金融工具的數字化代表。DEPA對數字產品貿易屬于貨物貿易還是服務貿易不持立場。

動態 | 360搜索原創圖片認證平臺正式上線:今日，360搜索原創圖片認證平臺——圖刻正式上線，標志著360搜索以數字資產的確權、分發和維權為切入點，正式進軍區塊鏈領域。[2018/7/30]

NFT產品在發行時，除在技術上與虛擬貨幣作區別外，在業務設計上應與虛擬貨幣做出明顯區分，即使其具有使用價值，有關部門鼓勵在原作品上的加工利用和再創作，尤其不能對NFT產品作任何收益回報承諾，并最大可能保障NFT產品發行信息公開透明，保障參與用戶的知情權、選擇權和公平交易權，包括發行方需要向用戶公開發行信息，比如NFT產品本身是作品功能（比如就明確就是原創作品的復制品），總共發行多少、發行價格，分幾次發行等。

尤其是目前國內基本上是以聯盟鏈為基礎發行NFT產品，而且大多數參與競購的用戶并不能夠通過操作區塊鏈賬戶來查看鏈上數據和進行相關資產的鏈上操作，因此發行方和平臺方對于保障NFT產品發行的信息透明就非常重要，否則無論是就原創作品發行多份NFT產品，還是其他以再創作形式發行多份作品，很可能會構成欺詐、價格操縱，甚至被有關人員用于進行洗錢、電信詐騙等違法犯罪活動。

如果對原創作品進行拆分，比如把某個NFT產品分成N個部分，用戶每次購其中一個部分，分N次購買之后可以集齊、組成一個完整NFT產品的形式，這屬于分割所有權，那么此時每個用戶購買持有的并不具有對原創作品復制品的完整使用權。

如果對原創作品進行拆分，用戶持有拆分后的NFT產品即享有對該作品的分紅權利，則此時NFT作品成為原作品的分紅憑證，相對于作品原件而言已經失去了使用權，此時已經具有一種投資屬性，此時具體現金流需要得到監管。

在將原創作品分割成若干份并將其復制向公眾發行時，所分割成的部分必須獨立構成作品，相當于對原創作品的再創作，應具有社會公眾公眾的相應審美價值，而不能將原創作品分割所有權發行，更不能成為原作品的分紅憑證。

如何理解“不通過分割所有權或者批量創設等方式削弱NFT非同質化特征，變相開展代幣發行融資（ICO）”？

根據2022年3月1日起施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下稱《非法集資案件司法解釋》或該解釋），非法集資犯罪案件主要包括兩類，即非法吸收公眾存款和集資詐騙。其中，違反國家有關金融管理法律規定，向社會公眾吸收資金，需要同時滿足四個條件，則將被認定為非法吸收公眾存款，包括：一是未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金，比如需要許可的未經依法許可，或者形式上合法經營但實質上是非法吸收資金；二是通過網絡、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳，即以各種形式意圖進行公開宣傳；三是承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報，即承諾各種形式的回報；四是向社會公眾即社會不特定對象吸收資金，面向不特定對象，且明確如果只針對親友或單位內部的則屬于特定對象。

如果NFT產品發行符合以上特征，則可能構成非法吸收公眾存款；如果以非法占有為目的，還使用詐騙的方法的，則可能構成集資詐騙罪。

如前所述，分割所有權發行并不符合NFT產品發行的內在特征，在尊重相關知識產權和其他合法權益、保障用戶知情權、選擇權和公平交易權基礎上的批量創設則在一定程度上屬于著作財產權的行使。但如果在NFT產品發行中有任何形式的承諾回報，或者所發行的NFT產品已經失去或基本失去使用價值，或者NFT產品主要成為用戶炒作的工具，則可能使NFT產品成為融資工具，將可能被認定為構成非法集資。

在向用戶發行NFT產品時，必須尊重原創作品的知識產權以及與作品相關的肖像權、名譽權等民事權利，不能在用戶宣傳中有其因稀缺而升值等有任何投資價值的暗示；

從國內市場情況看，包括版權等權益的NFT產品是受到鼓勵的，實際上這也符合元宇宙中有關NFT產品的內在特點。在創建NFT產品時，可以賦予NFT產品的知識產權授權許可。用于為原創作品創建NFT產品的技術協議可以約定在出售NFT產品時如何轉讓所有權包括版權，即NFT創作者（同時擁有基礎資產的知識產權）可以將其版權轉讓給NFT買家或者作出特定的授權許可。

作者：張烽，萬商天勤律師事務所合伙人，萬商天勤數字法律專業委員會主任，上海區塊鏈技術協會智庫專家

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