虛擬資產:法律分析 | 趙東案將開庭，場外交易需謹慎_ripple幣是數字加密貨幣嗎

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最近，杭州法院網公布的一則開庭公告引起了公眾關注。該開庭公告涉嫌的被告人有趙鵬、趙東、林鳳錦等人，檢察院以非法經營罪與幫助信息網絡犯罪活動罪提起公訴，并于5月12日在杭州市西湖區人民法院審理。這不禁讓大家想起去年7月被鹽城帶走調查的“OTC之王”——趙東，行業內人員推測，該案件中被告人具有很高的可能性是幣圈老人趙東。

本文就虛擬貨幣場外交易行為，分析闡述了場外交易人員可能涉嫌的“幫信罪”及注意點，旨在幫助區塊鏈從業人員明析法律風險和合規紅線。

一、行為是否具有違法性

韓國國會議員：將加快虛擬資產法的立法，預計5月底相關法律整合計劃將準備就緒:4月19日消息，韓國國會議員金炳旭在“新政府數字資產政策的問題和前景”會議開幕致辭中表示，我將加快虛擬資產法的立法，為虛擬資產提供法律依據。他指出：“現在，總統過渡委員會沒有回應法案審查小組委員會，是因為新政府的方向還沒有決定虛擬資產法，因此立法的步伐沒有放緩。不過，到5月底，預計金融服務委員會對去年國會提出的13項虛擬資產法律及相關法律的整合計劃將準備就緒，預計將能夠進入通過法案審查小組委員會的全面咨詢階段。”此外，他還表示，雖然希望將最大限度的立場寫入虛擬資產法，但這是需要重新制定的法律，因此，整理好各利害關系人希望的最大承諾數，先為虛擬資產建立法律基礎，這是第20屆國會的任務。（CoinDesk Korea）[2022/4/19 14:33:42]

幫助信息網絡犯罪活動罪是《刑九》修正案中新增的罪名，目的是嚴密法網，降低網絡幫助犯的入罪門檻，將那些網絡犯罪幫助行為獨立入罪，力求精確地打擊網絡犯罪幫助行為。結合兩高司法解釋及《刑法》第287條之規定，幫助信息網絡犯罪活動罪的危害行為主要表現為網絡犯罪行為提供接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助。行為人具有明知的故意，從事前述行為涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。

Compound總法律顧問：針對Ripple的訴訟由高層官員推動:Compound總法律顧問Jake Chervinsky表示，SEC對Ripple提起訴訟的動機是高層官員。此外，Jay Clayton的卸任對Ripple有利的可能性非常小。Chervinsky暗示，SEC四名委員一致同意對Ripple提起訴訟。值得注意的是，SEC專員Hester Peirce，也被稱為“加密媽媽”，自訴訟提起以來一直保持沉默。（Crypto News Flash）[2020/12/29 16:00:04]

刑法學界多將該罪稱之為“幫助犯的正犯化”，但實際上這樣理解存在偏頗。有些網絡犯罪基于互聯網技術的匿名性、取證的復雜性等，主犯往往不能發現，同時幫助犯與正犯之間并不存在犯意聯絡，僅僅有幫助行為被機關發現，此時，將幫助網絡犯罪行為理解為正犯的幫助犯，即與正犯構成共同犯罪。

Coinreaders CEO 樸炳華：特金法律修正案通過，引導虛擬資產市場和區塊鏈行業健康發展:在BiYong變色記重構&升級戰略發布會中，韓國區塊鏈媒體Coinreaders的CEO 樸炳華受邀參加，他提出，限制加密貨幣相關企業的“特定金融交易信息的報告及利用等相關法律（簡稱特金法）”修訂案在3月5日韓國國會通過，目前已形成了與加密貨幣相關的第一個法制化。作為運營區塊鏈媒體的人，樸炳華希望虛擬資產市場和區塊鏈行業能夠通過特金法律修正案的通過而健康發展。[2020/5/10]

二、正犯的幫助行為

前述也講到，有時候無法認定幫助者與被幫助者之間存在共同的犯罪主觀故意，無法對幫助者按照幫助犯處理。才將幫助信息網絡犯罪活動罪定為獨立的罪名。但是該罪成立，往往伴隨正犯的實行行為。即行為人幫助對象行為的性質，當被幫助的行為屬于刑法分則條文所規定的某個具體罪名的構成要件時，此時，行為人可能同時觸犯兩罪以上，符合《刑法》第287條之二第三款，“構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰，”成立想象競合，從重罪處罰。

加納渣打銀行西非零售銀行：不會在沒有任何適應性法律的情況下接受加密貨幣:加納渣打銀行西非零售銀行首席執行官Henry Baye日前表示，渣打銀行不會在沒有任何適應性法律的情況下，接受采納加密貨幣。Henry Baye說：“作為一家銀行機構，我們敏銳地意識到相關風險，因為如今加密貨幣涉及洗錢，恐怖融資，人口販賣，以及其他犯罪領域”。Henry Baye還補充表示，加納本地銀行抵制加密貨幣這一決定，能夠進一步保護消費者，如果他們的存款得不到適當保護，將面臨更大風險。[2018/3/18]

我們以前述的趙東案為例，單看公訴機關提起公訴的兩罪名，非法經營罪法定刑更高，在量刑上比幫助信息網絡犯罪活動罪更重。如果法院審理查明的事實與公訴機關提起訴訟的犯罪事實一致，有可能就會以非法經營罪判處刑罰。

三、場外交易是否合法

前面講到，場外經營的商戶處非法經營罪的前提是主犯的實行行為違法，符合非法經營罪的犯罪行為構成要件，主觀上具有可責性。這涉及到場外交易是否合法？自94公告之后，我國境內已經不存在場內交易行為。但是注意并非所有的場外交易均合法。

常見的場外交易是直接兌換型。比如通過某交易平臺在法幣交易區將完成虛擬貨幣與法幣的相互兌換，此時交易平臺僅充當中介撮合的角色。另一種就是直接在線下與熟人等完成兌換。

還有一種場外交易是對敲型匯兌。該種場外交易主要被在實踐中應對大額兌換，甚至存在地下錢莊交易。這種情況下，資金實際上并未發生跨境流轉，而是分別在境內外單線路收付人民幣或外幣，平行交割使資金跨境流出。我國《外匯管理條例》第8條規定，“中華人民共和國境內禁止外幣流通，并不得以外幣計價結算。”

因此，場外交易經營者未經有關主管部門批準，非法買賣外匯業務賺取手續費，擾亂市場秩序，情節嚴重時，就會構成非法經營罪。

場外交易的經營商戶應當注意自身經營的合規，若經營方式為對敲型匯兌時，多具有非法經營外匯、洗錢等違法犯罪行為。即使在不構成前述犯罪行為時，若為前述犯罪行為提供幫助行為，將可能涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。

References

?王昭武.共犯最小從屬性說之再提倡—兼論幫助信息網絡犯罪活動罪的性質.政法論壇,2021(03):165-178.

?火小律.趙東案中涉嫌的非法經營罪與“幫信罪”是什么？https://bitkan.com/ksite/feed/496574.

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