BRE:花300萬打造虛擬代言人 怎么就違法了？_數字人

近期，某研究機構發布數字人研究報告，研究顯示當前虛擬數字人市場規模已超過2000億元，并且該機構預測2030年數字人產業將達到2703億元。目前，據市場詢價了解到，定制一個超寫實虛擬數字人的價格區間，在200-300萬之間。

總的來說，數字人行業整體規模已經較為可觀，但行業增長速度依然受限于技術發展水平，上升緩慢。那么，虛擬數字人在當下可以被實際應用到哪些領域并產生商業價值？我們認為，目前靠譜的應用主要有以下五種：虛擬主播直播、帶貨等；IP轉化價值，廣告代言等；虛擬偶像；真人數字形象定制AI客服。

今天我們主要將目光聚焦于利用虛擬人IP進行廣告代言的相關法律問題，與大家深度聊一聊，使用虛擬人帶貨代言發廣告時，可能存在的法律風險。

一、數字人當廣告代言人，法律怎么看？

目前，行業中使用虛擬數字人進行廣告推廣已經屢見不鮮，第一波吃螃蟹的人在22年的上半年時間中已經吃到了足夠多的流量紅利。毋庸置疑，該種數字人的商業化應用方式屬于我國《廣告法》規定中“商業廣告”的范疇，因此當然也受到我國《廣告法》及一系列行政法規、規章的規制。

雖然虛擬人作為代言人，在我們的日常生活中已經是一種司空見慣的商業活動，但似乎在法律規定上卻與普通大眾的認知存在一定的出入：虛擬數字人，算不算我國法律意義上的廣告代言人？答案是否定的。

價值約40,284,435美元SHIB從未知錢包轉移至另一未知錢包:金色財經報道，數據顯示，3,484,812,794,902 SHIB (價值約40,284,435美元) 從未知錢包轉移到另一未知錢包。[2023/4/17 14:07:34]

根據2021年全國人大常委會最新修訂的《廣告法》第二條第五款之規定：廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。颯姐團隊以前就曾將分析過虛擬數字人的法律性質及其是否具有法律人格等問題，一個簡單的結論：虛擬數字人既不是自然人也不是法人，其不具有任何法律主體資格，在司法實踐中更傾向于將其認定為某種“智力成果”或技術產物，從而作為知識產權的客體來定性處理。

那么，我們直觀從《廣告法》對廣告代言人的定義上看，即使虛擬數字人看似可以以自己的名義或形象對廣告中的商品或服務作推薦或證明，也會由于不能滿足主體資格要件而不能被認定為廣告代言人。

二、虛假廣告，數字人行業的大坑

我國《廣告法》明確要求：廣告應當真實、合法，以健康的表現形式表達廣告內容，符合社會主義精神文明建設和弘揚中華民族優秀傳統文化的要求。那么，既然虛擬數字人不是廣告代言人，一旦發生廣告內容存在虛假成分或引人誤解，產生誤導消費者的結果，法律的板子會打在誰身上？

SAVAGE與三星達成合作，將為Web3用戶提供高質量照片和視頻:1月4日消息，基于Polygon區塊鏈的流媒體應用SAVAGE宣布與三星達成合作，將在Web3中為用戶提供高質量的照片和視頻。SAVAGE智能電視應用可以實現IRL顯示連接，并在任何市場中實現最高畫質的上傳（最高 8K）。[2023/1/4 9:51:25]

一個直接的回答：先打廣告主，再打廣告經營者和廣告發布者。

民事侵權責任的承擔

我國《廣告法》已經明確：廣告主應當對廣告內容的真實性負責。廣告主指的是直接推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織，作為《廣告法》規定中對廣告真實性負有直接責任的第一順位，利用虛擬數字人進行推廣的廣告主需要直面最大的虛假廣告風險。

但這并不是說，提供虛擬數字人IP方、為數字人廣告提供設計、制作的服務方以及廣告平臺的運營方等，就能在廣告主這張人肉盾牌背后高枕無憂。作為廣告經營者和發布者，以上主體在面對虛假廣告的責任承擔上，亦不能免去多少責任，首當其沖的，就是根據我國《廣告法》第五十六條之規定，由于廣告經營者或發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯系方式，導致廣告主身份不明無法追責的情形下，廣告經營者和發布者所需要承擔的先行賠償責任。當然，廣告經營者和發布者在先行賠償后享有對廣告主的追償權。

數據：130萬枚LTC從未知地址轉至幣安:金色財經報道，據Whale Alert監測數據顯示，北京時間11:01:08，130萬枚LTC（約9740萬美元）從未知地址轉至幣安。[2022/12/15 21:46:15]

其次，在特定情形下，虛擬數字人IP方、為數字人廣告提供設計、制作的服務方、以及廣告平臺的運營方等還有可能會承擔更大的責任，例如在關系消費者生命健康的商品或者服務中發布虛假廣告，造成消費者損害的，廣告經營者、廣告發布者都應當與廣告主承擔連帶責任。此時遭受侵害的消費者可以任意選擇一方賠償自己的全部損失。

另外，廣告經營者和發布者所承擔的責任還會與自身過錯程度直接掛鉤，如果廣告經營者或發布者明知或者應知該廣告內容是虛假的，仍設計、制作、代理、發布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任，遭受損失的消費者同樣可以擇其一要求賠償自身的全部損失。

行政責任的承擔

發布虛假廣告的廣告主，會遭到市場監督管理部門的行政處罰責令停止發布廣告，責令廣告主，除了需對由此遭受損害的消費者承擔民事賠償責任外，還會被行政機關處以數額高昂的罰款、暫停廣告發布業務、吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件等行政處罰。

根據《廣告法》第五十五條之規定：市場監督管理部門可以要求廣告主在相應范圍內消除影響，并處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。

Tezos聯創：Celsius申請破產“不在意料之外”:7月15日消息，去中心化開源區塊鏈平臺Tezos的聯合創始人Kathleen Breitman表示，加密市場目前發生的事情，比如數家公司申請破產，不應該讓人感到意外。

在7月15日接受彭博科技采訪時，Breitman引用了加密貨幣借貸平臺Celsius的案例，指出根據加密貨幣市場的狀況，可以預計到一些公司會做出申請破產的決定，因為一些實體建立在薄弱的基礎上。

根據Breitman的說法，從長遠來看，市場調整對淘汰沒有生存機會的企業是有益的。她指出，有可能倒閉的實體的數量將會增加，這些實體是建立在沒有實際意義的理論基礎上的。

Breitman還提到了申請破產的三箭資本，指出該公司的商業模式存在風險，注定要失敗。她稱這種模式“非常糟糕”，沒有生存的機會。（Finbold）[2022/7/15 2:16:12]

明知或者應知廣告虛假，仍設計、制作、代理、發布的制作方和平臺運營方們，除了承擔與廣告主數額相似的大額罰款外，還可能會遭到相關部門暫停廣告發布業務、吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件等行政處罰。

刑事風險

是的，虛假廣告也存在刑事風險，在特定情況下并不是賠款罰錢就能了事的。根據我國《刑法》第二百二十二條之規定，虛假廣告罪是指廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或服務作虛假宣傳，情節嚴重的行為。此處“違反國家規定”指的主要是違反：國務院于1987年發布的《廣告管理條例》；《反不正當競爭法》；《廣告法》等。

機構證券借貸供應商EquiLend為金融市場部署區塊鏈:金色財經報道，機構證券借貸供應商EquiLend宣布，計劃使用區塊鏈為證券融資交易創建一個 \"單一真實來源\"。在全球范圍內，它每月在其主要平臺上處理 2.8 萬億美元的交易。其董事包括美國銀行、貝萊德、瑞士信貸、高盛 、摩根大通、摩根士丹利、道富銀行。該解決方案將向所有市場參與者開放，并可與任何有興趣連接的供應商或各方互操作。它目前處于設計階段。

此前，?摩根大通?開始使用自己的區塊鏈解決方案進行抵押品管理。[2022/7/14 2:13:34]

同時，在具體立案追訴標準上，根據《最高人民檢察院部關于機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定》的通知第六十七條之規定，廣告主、廣告經營者、廣告發布者在違反上述前置法的基礎上，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

違法所得數額在十萬元以上的；

假借預防、控制突發事件、傳染病防治的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數額在三萬元以上的；

利用廣告對食品、藥品作虛假宣傳，違法所得數額在三萬元以上的；

雖未達到上述數額標準，但二年內因利用廣告作虛假宣傳受過二次以上行政處罰，又利用廣告作虛假宣傳的；

造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的；

其他情節嚴重的情形。

需要注意的是，自然人和單位皆可以構成該罪，對于自然人犯本罪的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。而對于單位犯本罪的，則采取雙罰制：對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員科以刑罰。

當然，颯姐團隊認為，虛假廣告罪處于刑事合規的覆蓋范圍內，如果合規整改能及時有效推進，就可以有效達到亡羊補牢的效果。

三、夾縫里的中之人，是否存在法律風險？

筆者上學的時候，行政法老師有一句經典名言：“有多少人就有多少人工智能。”在虛擬數字人普遍粗制濫造、互動性基本為零，超寫實制作成本居高不下的現階段，直接使用虛擬數字人進行直播帶貨顯然是不現實的，即使是當前制作最精良的數字人，在各大電商直播間中往往也需要配合真人主播進行帶貨。因此，真人驅動型虛擬數字人就在這樣的背景下誕生了，所謂中之人，就是由真人穿上動作捕捉服，利用虛擬數字人的外表和聲音，驅動虛擬數字人一舉一動的人。簡言之：一個披著虛擬形象外皮的真人主播。

中之人作為一種新興特殊的職業，在我國《廣告法》和一系列的行政法律規范中并沒有直接體現，甚至在各個地方政府發布的促進虛擬數字人產業發展的相關政策規范中也基本沒有提及。中之人群體，就像一個龐大而明顯的幽靈，盤旋在整個虛擬數字人行業上空：他們總是被看到，但也總是被假裝看不到。于是乎，行業中各類侵犯中之人勞動權、隱私權等基本權利的行為屢見不鮮又屢禁不止。

一個無奈的情形是，我們現在似乎需要討論一個問題：中之人在進行直播帶貨、廣告代言或其他商業活動時，是否同樣具有法律風險？

颯姐團隊的觀點是：不宜將中之人定義為廣告代言人。表面上看，真人驅動型虛擬數字人具備了成為代言人的一切要素：具備適格的法律主體；以自己的名義推薦商品或服務。但實際上，在該種廣告代言或直播帶貨中，我們依然很不認同將中之人視為廣告代言人。

首先，中之人與被驅動的虛擬數字人之間存在身份上的弱關聯性。中之人不以自身真實形象示人，同時在實踐中，數字人IP方為了保障自由IP的商業價值也會盡可能的將中之人的真實身份與數字人相剝離。換言之，中之人具有極強的可替代性，用戶所熟知和認可的是作為“偶像IP”存在的數字人，而購買商品或服務的行為同樣是基于對數字人IP的喜愛和信任。

其次，在實踐中，中之人的主要收入來源為工資而不是廣告代言費。22年曾發生過一起著名的虛擬數字人女團某角色“休眠”事件，該起事件的爭議我們暫且不談，從公開渠道中我們可以發現，官方公布的中之人的收入結構實際上是這樣的：“每個月固定工資+獎金+直播收入總流水的10%”，公司按合同約定正常發放‘工資’。”也就是說，中之人的收入并非廣告代言費，而是通過與廣告經營者或運營方簽訂勞動合同或勞務合同的方式，領取工資或勞務所得。

基于以上實際情況，颯姐團隊認為，中之人更應當被視為廣告經營者或發布者方的員工，如果教條的將其視為代言人，會使其承擔與自身權利、實際職位和收入不相匹配的過高義務，有所不妥。

寫在最后

數字人正在作為一種新的數字工具和娛樂方式，走進大眾視野，我們相信整個行業的發展潛力也期待看到更多的文化、科技創新。但是，在創新的過程中也要有風險意識，做好風控建設。數字人“塌房”事小，行業從業者身陷囹圄事大，在合規中創新是一個永遠顛撲不破的道理。

同時，我們也呼吁善待當前在數字人直播、代言和虛擬偶像團體中工作的數量龐大的中之人群體。既然科技發展的方向是向善、發展的目的是服務于人，那么我們就不該忘記，在live2d皮套和人設下，還存在一個有血有肉的人。

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MANA