區塊鏈:肖颯：國內NFT 合規有望_NFT

這里沒有虛火的炒作，本文討論的是：NFT鑄造、交易中棘手的法律問題。

在研究和服務國內NFT鑄銷平臺的過程中，我們預計將出現如下主體：作品的著作權人、互聯網文化產品權利人、數字復制品的權利人、NFT發行人、NFT鑄造者&銷售平臺、從平臺直接購買NFT的消費者、接受贈與者等。這些主體將圍繞：原作著作權、數字復制品權利、NFT這三個對象在我國法律項下展開權益分配和再分配，其中就蘊含著合規的希望。

一、NFT的權利來源

2021年8月30日夜，經過若干小時鏖戰，颯姐終于在國內大廠購買到一款NFT，仔細觀察了相關商品描述和合同版本，銷售平臺一直強調NFT是數字作品的權利憑證。那么，到底權利從何而來？

以常規的畫作為例，某畫家創作一幅作品，自該作品完成之日其擁有畫著作權，包括具象的十七種權利：發表權、署名權、修改權、保護作品完整權、復制權、發行權、出租權、展覽權、信息網絡傳播權等。颯姐認為在國內鑄造NFT之前，畫家要將其著作權中的至少兩種權利“復制權+信息網絡傳播權”授權給鑄造者形成數字復制品，否則無法達成NFT鑄造的目的，必有侵權之憂。

提醒讀者注意，此處授權最好為獨家授權，防止“一女二嫁”，也讓消費者放心。

But,著作權人分出復制權+信網權給鑄造者，鑄造者第一步不是上鏈，而是先對原作進行復制，將復制品存儲在私有云。數字復制品并非數字作品本身，數字復制品僅是實物作品的部分權利在數字世界里的映射。繼續往下操作，將數字復制品的哈希值或某種密碼形式上鏈，形成獨一無二的一個數字證明牌即NFT本體。也就是說，NFT≠數字作品，甚至不等于數字作品的存證，而只是數字復制品在鏈上的一種密碼學表達。

肖颯：比特幣與法幣的頻繁交易嚴重影響經濟管理秩序:針對“中銀協等三機構聯合發文明確金融機構、支付機構不得開展與虛擬貨幣相關的業務”新聞事件，肖颯表示，2013年對于比特幣給予法律定性是“特定的虛擬商品”，之后ICO而來數千種虛擬幣，這些虛擬幣很多淪為非法集資、組織領導傳銷活動罪的犯罪工具，自律組織作為行業自我約束的半官方協會，在看到問題后及時提醒會員，起到了表率作用。

雖然持有比特幣并不違法，但是比特幣與法幣的頻繁交易嚴重影響了經濟管理秩序，非主流數字貨幣的操作也讓老百姓的財產權受到威脅，此時有必要及時干預，防止炒幣過熱造成幣價崩塌，引發群體性事件等。[2021/5/18 22:16:12]

從這個邏輯推演，實物作品與NFT自身并無著作權的轉移，甚至沒有著作權里17種權利中任何一種的轉移。說到底，NFT只是某作品在數字世界的一種映射的標記，其自身并無更多的藝術價值，鑒于此，消費者不宜炒作。

二、NFT到底是物權還是債權？

NFT本身到底是物權還是債權，我們的認知也在不斷加深，之前對于NFT自身是物的判斷并沒有錯，隨著研究的深入，颯姐認為：國內NFT本身是表征某種債權的物，是NFT持有人對合同相對方隨時行使欣賞、觀瞻、聆聽權利的一種憑證。

NFT的物權屬性，其實只體現在它是一個虛擬牌，這個牌自身可能僅價值1分錢或更低，正如演唱會門票，門票自身是個物件，但它不是演唱會里的歌聲和視頻更不是演唱會本身，只是一個持有人可以請求去聽演唱會的“債權憑證”。同理，NFT就是持有人向相對方主張隨時隨地線上觀瞻、欣賞畫作或音樂作品的權利，簡言之，NFT實際上是債權憑證。

聲音 | 肖颯：所謂的小型虛擬幣交易所風險可能會更高:據中國經營報消息，中國銀行法學會研究理事肖颯強調：“不是只有ICO才會違法，虛擬幣交易所即使不涉及ICO也會有風險，同時詐騙只是其中的一種風險而已。其他例如傳銷。非法吸收公共存款等罪名的風險，所謂的小型虛擬幣交易所也會存在，而且某種意義上可能會更高，因為小型其要盈利，冒的風險也更大。”肖颯曾撰文指出，比特幣為首的虛擬貨幣，無疑考驗著世界主要國家的金融管理能力。虛擬貨幣及與之相關的配套平臺和發行方式，有刑法規制的必要性。虛擬貨幣交易所的原罪，可能包括：非法經營罪、非法吸收公眾存款罪、詐騙罪（如有內外勾結內幕交易行為多涉嫌此罪）、洗錢罪、盜竊罪、非法侵入計算機信息系統罪等。[2019/11/23]

問題來了，既然是債權憑證，那么，NFT持有人可以向誰主張哪些具體權利呢？從現有購買NFT的合同看，多數平臺采取的不是三方合同而是平臺和C端消費者的雙方合同，之所以有意無意忽略NFT發行方，可能是平臺想給消費者一種“美化效果”。

認真觀察發行方，我們會發現這些發行方的公司規模和知名度十分有限，卻在整個NFT全生命周期中扮演了“背鍋俠”角色，承諾著作權或數字音樂等無瑕疵、出現風險愿意承擔民事賠償責任等。So，根據合同相對性，鑒于銷售平臺直接與消費者簽約，消費者付費購買NFT之后，就享有向銷售平臺要求圖片展示和音樂播放的權利，一旦出現無法觀瞻或播放的問題，可依合同追究平臺責任。

聲音 | 肖颯：虛擬貨幣市值管理策略如若成為割韭菜的鐮刀 將被認定為犯罪:今日律師肖颯發布文章《我為什么反對市值管理“虛擬幣”？》，肖颯總結到目前幣圈市值管理的手段有：用比特幣、以太坊等進行交易型操縱市場；用黑嘴、搶帽子、職業喊單人、信息發布節奏等進行信息型割韭菜；同時，還有利用一些重大事件，比如與韓國、日本、新加坡、直布羅陀等國家和地區進行戰略合作，炮制國家法幣等概念；最后一種是充滿技術含量的“比速度”量化交易。

量化交易里“策略”到底如何制定直接影響行為定性，如果策略就是斬殺韭菜，使用嚴苛的手段剝奪其他人的交易機會（80%+）則有可能被認定為犯罪行為，以非法占有為目的，涉嫌《刑法》第266條詐騙罪。

如果項目方做市值管理的初心是為了“穩定幣價”，為項目研發和企業發展贏得寶貴時間，為了托住市場而不是砸市，結合充分的客觀證據，可以出罪。還有根據損失與市值管理的因果關系來定性損失。[2019/8/19]

我們發現，最近NFT銷售平臺兼鑄造平臺“二合一”的狀態，有改觀。分別使用同一集團項下的不同主體承擔技術鑄造和NFT宣傳銷售對平臺方而言是合理的。能夠盡量降低平臺風險，同時也避免糾紛集中在某一個主體身上，引發無法承受的法律風險。但從消費者的角度，技術公司和銷售公司分離就意味著其持有的NFT一旦出現Bug，可能面臨互相踢皮球的俗套，維護權利的時間和精力成本“翻倍”。

聲音 | 律師肖颯：互聯網法院認可區塊鏈技術收集證據，應當制作電子送達憑證:律師肖颯在微信公眾號發文稱，當事人提交的電子數據，通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區塊鏈等證據收集、固定和防篡改的技術手段或者通過電子取證存在平臺認證，能夠證明其真實性的，互聯網法院應當確認。也就是說，互聯網法院對于“哈希值校驗”“區塊鏈存證”等技術手段取證是認可的。關于如何送達的問題，肖颯指出，完成有效送達的，互聯網法院應當制作電子送達憑證。這個憑證具有送達回證效力。我們相信，適用區塊鏈等新技術，可以讓電子送達憑證更“可信”。[2018/12/24]

三、NFT平臺需要的資質

我們對于NFT各種形式不一一分析，僅以音樂作品NFT為例，對其鑄造、銷售所需行政許可或備案進行闡述，圖片或視頻類請自行研究。

1、《區塊鏈信息服務管理規定》要求平臺進行備案

根據《區塊鏈信息服務管理規定》，區塊鏈信息服務提供者應當在提供服務之日起十個工作日內履行備案手續，通過國家網信辦區塊鏈信息服務備案管理系統進行備案。尤其值得注意的是，若數字藏品的NFT發行、銷售服務屬于新業務、此前沒有備案的，應按照有關規定報國家和省級網信辦進行安全評估，可委托有相關資質的測評機構或自行開展，并通過“全國互聯網安全管理服務平臺”提交安全自評估報告。

聲音 | 肖颯：區塊鏈等行業的發展必然帶來更多法律挑戰:據金融界消息，律師肖颯發文稱，大數據、區塊鏈行業的發展，必然帶來更多法律挑戰。在基礎設施尚未完全建構完畢的當下，一不小心踏進犯罪圈，確有可能。有必要對非法經營罪、擅自發行股票債券罪、非法吸收公眾存款罪等常識，有基本儲備。[2018/10/29]

2、須取得《網絡出版服務許可證》

依照《網絡出版服務管理規定》第2條的規定，網絡出版服務是指“通過信息網絡向公眾提供網絡出版物”，網絡出版物是指“通過信息網絡向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數字化作品，范圍主要包括：文學、藝術、科學等領域內具有知識性、思想性的文字、圖片、地圖、游戲、動漫、音視頻讀物等原創數字化作品；與已出版的圖書、報紙、期刊、音像制品、電子出版物等內容相一致的數字化作品；……”。顯然NFT作品應當是網絡出版物，進而平臺所提供的便是網絡出版服務。因此，根據第七條的規定，從事網絡出版服務，必須依法經過出版行政主管部門批準，取得《網絡出版服務許可證》。

3、須取得《信息網絡傳播視聽節目許可證》或履行備案手續

《互聯網視聽節目服務管理規定》第2條，互聯網視聽節目服務是指“制作、編輯、集成并通過互聯網向公眾提供視音頻節目，以及為他人提供上載傳播視聽節目服務的活動”。NFT作品由制作方進行制作編輯而成，且通過互聯網的形式向公眾提供了該音頻，即屬于互聯網視聽節目，故而平臺所提供的服務屬于互聯網視聽節目服務。因此根據此規定，須取得相應許可證或履行備案手續。

4、須取得《網絡文化經營許可證》

文化部發布的《互聯網文化管理暫行規定》第8條規定，申請從事經營性互聯網文化活動，應當向所在地省級文化行政部門提出申請，由省級政府文化行政部門審核批準。該規定對“互聯網文化產品”的定義是“通過互聯網生產、傳播和流通的文化產品”，主要包括：專門為互聯網而生產的網絡音樂娛樂、網絡游戲、網絡演出劇目、網絡表演、網絡藝術品、網絡動漫等互聯網文化產品；將音樂娛樂、游戲、演出劇目、表演、藝術品、動漫等文化產品以一定的技術手段制作、復制到互聯網上傳播的互聯網文化產品；對“提供互聯網文化產品及其服務的活動”也作出明確定義，指“提供互聯網文化產品及其服務的活動”，主要包括：互聯網文化產品的制作、復制、進口、發行、播放等活動；將文化產品登載在互聯網上，或者通過互聯網、移動通信網等信息網絡發送到計算機、固定電話機、移動電話機、電視機、游戲機等用戶端以及網吧等互聯網上網服務營業場所，供用戶瀏覽、欣賞、使用或者下載的在線傳播行為；互聯網文化產品的展覽、比賽等活動。

因此雖然音樂作品NFT的鑄造、發行和銷售本身不是互聯網文化產品的創作，但它是通過區塊鏈技術產生的這種密碼學表達，提供了NFT買家對原作品或復制品的瀏覽、使用、下載，屬于該規定的“提供互聯網文化產品及其服務的活動”，應當取得《網絡文化經營許可證》。

5、須取得增值電信業務經營許可證

依據《電子商務法》以及《互聯網信息服務管理辦法》的規定，從事經營性互聯網信息服務，應當向省、自治區、直轄市電信管理機構或者國務院信息產業主管部門申請辦理互聯網信息服務增值電信業務經營許可證，同時申請人取得經營許可證后，應當持經營許可證向企業登記機關辦理登記手續。

值得一提的是，若平臺以競價拍賣的形式發售，應當取得拍賣許可或與取得拍賣許可的拍賣公司合作進行拍賣活動。

四、中外合資企業能做NFT銷售平臺嗎？

首先，介紹一個法律概念“網絡出版物”，根據《網絡出版服務管理規定》第二條的規定，網絡出版物是指通過信息網絡向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數字化作品。請注意，什么叫做“出版”需要解釋，我們找到《著作權法》和《出版管理條例》，“出版”包括復制、發行等。

其次，NFT的鑄造過程，必有的環節是數字復制品的形成，最終NFT要銷售給公眾，所以，復制實物作品并向公眾進行提供的行為屬于廣義的“出版”。

再次，出版的主體是受到限制的。中外合資經營、中外合作經營和外資經營的單位不得從事網絡出版服務。從這個邏輯可推知：NFT鑄造和銷售平臺只能是內資公司，不能有外資參股或獨資。

最后，聰明的讀者，您可能會想到，不讓主導就合作辦唄。繞過監管沒那么簡單，法規規定：網絡出版服務單位與境內中外合資經營、中外合作經營、外資經營企業或境外組織及個人進行網絡出版服務業務的項目合作，應當事前報原國家新聞出版廣電總局審批。重點是“事前”審批，時間等成本及難度請自行腦補。

五、擅自鑄造和出售NFT，法律后果

囿于NFT是新鮮事物，全世界都在狂熱地嘗試之中。但成熟的法律體系并不會缺位，NFT與文化產業的“深嵌”，讓我們很難繞開國內關于著作權、網絡出版、信息網絡傳播權等方面的法律法規和規章，也最終會有相應的監管機關出手規制。目前，我們可看到的處罰措施包括但不限于：

出版行政主管部門、工商行政管理部門，取締；

省級電信主管部門，責令關閉網站；

公檢法部門，內容涉嫌犯罪，刑事處理；

監管機關，刪除NFT，沒收違法所得，處理服務器；

監管機關，違法營業額1萬以上的，并處違法經營額5-10倍罰款；違法經營額不足1萬元的，可處5萬元以下罰款；

出版行政主管部門，限期改正、限期停業整頓，吊銷許可證；

被吊銷許可證處罰的，其法定代表人或主要負責人10年內不得擔任網絡出版服務單位的法定代表人或主要負責人；

法律法規規定的其他處罰措施。

寫在最后

作為熱愛新鮮事物的人，其實不怕層層法律規制，最怕的是沒有法律和機關出面規制。擁抱監管，不是一句空話。既然颯姐團隊已經幫大家找到了這么多法律依據和權利義務規定，那就說明：國內NFT，合規有望。倘若一片荒蕪，等待子彈飄一會兒，才透著悲情與苦澀。

颯姐和團隊律師作為消費者，在競價和等待中簽的過程中，也深深體會到了國內數字收藏品愛好者的磅礴熱情。一副尖耳朵的狗NFT竟拍賣延時23次，玩家出價的速度和激情讓人咋舌。隨著180天禁止轉讓期的逐漸臨近，我們有些擔心NFT的金融屬性突然暴漲，擺在我們面前的還有如何照顧消費者的熱情與防止炒作的課題，路漫漫其修遠兮，我們還有硬仗要打，一路同行......

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