NFT:法律分析：幣圈OTC涉嫌幫信犯罪的辯護要點_加密貨幣

原文標題：《幣圈OTC涉嫌幫信犯罪的辯護要點》

來源：明德慎刑撰文：劉揚，北京德恒律師事務所顧問、刑委會執委、執業律師

當前，幣圈涉嫌犯罪的情況越來越引起辦案機關的重視，幣圈OTC作為從事法幣與數字貨幣交易的環節，在整個犯罪鏈條中更容易被發現，處于全案打擊的前端位置。由于辦案機關對幣圈行業了解有限，OTC商家往往對法律一竅不通，由此產生的信息差和認知差，導致被「誤傷」的OTC商家亦不再少數。因此，在幣圈OTC涉嫌幫信犯罪的辯護中，要重點抓住OTC行為的合法性和嫌疑人是否具有犯罪主觀故意這兩點進行無罪辯護，同時對于確實構成犯罪的，基于幫信犯罪是輕罪這一考量，則應該結合具體犯罪情節、社會危害等做罪輕辯護，爭取不起訴和適用緩刑。同時，非涉案財產處置、維權等刑事反向業務也貫穿辯護工作始終。

幣圈OTC的行為并非我國法律所禁止的行為

幣圈的OTC行為，圈內習慣稱之為「場外交易」，其本質是法幣與數字貨幣的兌換，一言以蔽之，就是一手交錢、一手交幣，其本身是一種合法行為，但因為「場外交易」這一習慣稱謂，導致辦案機關的諸多誤解，很多辦案人員對幣圈行業和相關法律法規和部門規章并不了解，聽到「場外」兩個字就先入為主的認為OTC的行為具有非法性、不正當性，因此有必要厘清相關法律規制問題。

一是個人商戶OTC的行為是合法的。2017年9月4日，中國人民銀行等七部委聯合發布了《人民銀行等七部門關于防范代幣發行融資風險的公告》，在幣圈內稱為「94公告」。94公告中明確：「本公告發布之日起，任何所謂的代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、「虛擬貨幣」相互之間的兌換業務。」由此看出，94公告作為部門規章，規范的是「所謂的代幣融資交易平臺」不得從事法定貨幣與代幣、「虛擬貨幣」相互之間的兌換業務，并沒有禁止個人不得從事法定貨幣與虛擬數字貨幣的交易。目前，主流民事裁判觀點支持個人之間的法幣交易，同時承認虛擬數字貨幣具有財產屬性，因此，個人與個人之間從事一手交錢、一手交幣的OTC行為，在我國并不違法，還是民法所保護的民事行為。

檢察日報發文探討《數字經濟背景下“NFT”的法律屬性與風險治理》:5月16日消息，最高檢旗下檢察日報在5月15日“觀點·專題”整版頁面下討論《數字經濟背景下“NFT”的法律屬性與風險治理》，該專題分為三個觀點板塊：《強化風險研判精準懲治違法犯罪》、《數字作品NFT交易平臺負有著作權保護責任》、《NFT數字資產的權利屬性》。

浙江省人民檢察院第四檢察部主任王霞芳認為，對于信息技術發展帶來的新業態，檢察機關要善于準確把握創新發展與違法犯罪的界限，既要依法保護“真創新”，又要能夠及時發現、精準懲治以創新之名行犯罪之實的“偽創新”，避免出現“劣幣驅逐良幣”的現象。[2023/5/16 15:05:24]

二是個人OTC商戶的「場外交易」是合法的。所謂「場內交易」，就是個人與交易平臺之間產生的交易，而「場外交易」，就是脫離交易平臺的個人與個人之間的交易。需要明確的是，目前我國根本不存在任何「場內交易」！在94公告以前，個人與交易平臺是可以從事法幣交易的，比如買家想購買虛擬數字貨幣，只需要向平臺支付法定數字火幣，交易平臺就會把相對應的虛擬數字貨幣給付買家，這就是場內交易。94公告全面禁止了這種行為，但沒有禁止個人之間的法幣交易，因此94公告后，交易平臺無法再與個人之間從事法幣交易。當前交易平臺廣泛采取的是撮合機制，例如買家想買虛擬數字貨幣，平臺會把想賣虛擬數字貨幣的所有賣家「介紹」給買家，買家將法定貨幣在線下通過銀行或微信、支付寶轉賬給賣家，線上的賣家在收到錢款后，和交易平臺進行確認，確認后交易平臺會將賣家的虛擬數字貨幣放到買家的「錢包」中，一筆法幣交易至此結束，總結來說，從線下看，買家給了賣家一筆法定貨幣，從線上來看，賣家給了買家一筆虛擬數字貨幣，在整個過程中交易平臺不參與交易，也不收取任何手續費，本質上交易平臺是沒有參與其中的，因此94公告后，在我國范圍內，根本不存在「場內交易」這個概念，即便是經過交易平臺撮合，其本質上仍屬于場外交易，這與個人與個人之間的「一手交錢、一手交幣」是沒有任何區別的，因此絕不能一聽到「場外」兩個字就想當然的認為OTC的行為不合法。

英國政府成立獨立機構來研究在現有的法律下對Web3發展的最佳方式:金色財經報道，世界各地的金融監管機構正在尋求加強對加密貨幣市場的控制，英國政府委托了一個由高等法院法官、律師和法學教授組成的獨立機構來研究加密貨幣并提出管理方法。英格蘭和威爾士法律委員會在英國司法部的資助下，正在運行多個專注于加密貨幣空間的項目，以確定在新的或現有的法律下對待Web3發展的最佳方式，如分散式自治組織（DAO）和數字資產。

去年11月完成的一個法律委員會項目發現，英格蘭和威爾士現有的合同法可以適用于作為加密貨幣交易基礎的智能合同。它還在進行一個法律沖突項目，探索如何確定哪些法院應該處理數字資產糾紛，因為它們具有全球性質。最近，該機構發布了一份咨詢文件，其觀點是加密貨幣應被視為個人財產，以使投資者在其資金被盜或丟失時更容易追回損失。[2022/10/19 16:30:25]

三是個人OTC商戶的行為具有存在的必要。「炒幣」在我國是合法行為，既然炒幣，就涉及到法幣交易，無論入金還是出金均離不開個人OTC商戶，因此從這個角度來看，OTC的存在是十分必要的，對于合法的OTC商戶也是應當予以保護的。

幣圈OTC涉嫌幫信犯罪的無罪辯護思路

《刑法修正案(九)》增設幫助信息網絡犯罪活動罪，即針對明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助的行為獨立入罪，在刑法學界又將幫信犯罪認為是幫助犯的正犯化。筆者認為，在辯護實踐中，幣圈OTC涉嫌幫信犯罪，主要是涉及「支付結算」的幫助行為，針對幫信犯罪的無罪辯護重點，主要集中在是否「明知」，即犯罪嫌疑人是否具有犯罪的主觀故意，對于辦案機關來講，其先入為主的有罪推定，會導致部分嫌疑人的口供與實際情況存在出入，或是在被誘導的情況下出現諸如「我大概知道這些錢款來源是不正當的」這種嫌疑人自認為「沒事」而實際上能被認定主觀具有犯意的供述，因此辯護人應當結合以下具體情況就嫌疑人不存在犯罪故意加以辯護。

歐盟最終確定MiCA加密法規的法律文本:9月21日消息，歐盟已經敲定加密資產市場立法（MiCA）的全文。雖然官方上，該文本仍然可以發表評論，但據了解談判情況的消息人士表示，該文本實際上已經定稿。經核實的法案草案泄露版本，敦促歐盟執法人員對該法案采取“實質重于形式”的態度，這意味著該法案的條款甚至可能適用于某些被歸類為NFT的資產。原則上，NFT被排除在框架之外，該框架要求加密資產發行人發布包含技術路線圖的白皮書，供平臺向當局注冊，并要求穩定幣發行人持有資本并進行審慎管理。

早些時間報道，CZ表示，MiCA最新草案取消了此前對非歐元Stabelocoin的限制。（CoinDesk）[2022/9/21 7:11:47]

一是個人OTC商家是否盡到了足夠的kyc義務。個人OTC商家在交易過程中，首先應當明確交易對象是誰，僅知道是誰還不夠，還需要確定交易人員和銀行卡持有人是否一致。在幣圈實踐中，通常采取視頻認證的方式，即要求對方手持身份證、銀行卡錄制視頻，內容通常為「我的姓名，身份證、銀行卡均是我本人所有，我的資金來源合法正當，并愿意承認任何法律責任」，通過這種方式，個人OTC商家能夠確定和自己交易的對方的基本情況，應當認為個人OTC商家盡到了審慎的kyc義務，個人OTC商家畢竟只是普通的個體，其不具備司法機關的諸多查詢系統，無法對交易對手進一步核實。辯護人認為，如果個人OTC商家盡到了kyc義務，并且在辦案機關調查時能夠提供對方相關信息，就應當認定其主觀不存在犯罪故意。

二是交易價格是否明顯違背了市場行情。很多辦案機關認為，個人OTC商戶在從事交易過程中，交易價格往往比市場行情略高，以此認為個人OTC商戶具有犯罪故意，這也體現了辦案機關對幣圈OTC的了解并不夠深入。首先，交易平臺的法幣交易價格也是存在差異的。以筆者撰寫此文時，火幣app中法幣交易價格為例，usdt的最低價格為6.58元人民幣，最高價格為6.61元人民幣，之間相差0.03元人民幣。隨著機關打擊「兩卡」的逐步深入，幣圈法幣交易被凍卡的情況越來越嚴重，火幣app等主流交易平臺推出了所謂的「藍盾商家」，即kyc認證程度高、信譽良好的商家，這樣的商家的價格也會更貴，甚至比正常平臺用戶的價格貴0.05元人民幣。因此，辯護人認為，只要交易價格不明顯違背市場行情，就不能以交易價格比市場價格高來認定犯罪嫌疑人具有主觀故意。

Kraken根據英國法律將于11月26日下架門羅幣:11月20日消息，加密貨幣交易所Kraken宣布將根據英國的法規將隱私幣門羅幣(XMR)下架，該平臺將在11月26日之后停止所有XMR交易活動，將XMR錢包設置為僅提款，并強制清算任何現有的XMR保證金頭寸。[2021/11/20 7:01:32]

絕大多數個人OTC商戶主要從事「倒u」業務，即其以比交易平臺略低幾分錢的價格用人民幣購買usdt，再以比交易平臺略高幾分錢的價格出售usdt，這個過程就叫「倒u」，其實際賺取的就是一買一賣之間的幾分錢的差價。筆者曾經代理過一些幣圈OTC涉嫌幫信犯罪、掩飾、隱瞞犯罪所得犯罪，有的OTC商家的交易價格比市場價格高出幾毛錢甚至更多，這種情況下，OTC商家如果辯稱自己不知道對方的資金來源存在不合法性，這種辯解是很難被法院采納的，畢竟一個正常的OTC商家應當知曉市場行情，而一個正常的交易對方不可能無緣無故的「送錢」。

很多辦案人員認為，既然在交易平臺上能夠撮合買賣，為什么還要找場外OTC商家，以此認為OTC商家存在犯罪故意，其實很大程度上，這也是幣圈的無奈之舉，筆者也參與過數字貨幣交易，目前法幣交易，特別是數字貨幣兌換人民幣的過程，被凍卡的現象及其普遍，有人曾統計凍卡率在30%以上，這是非常夸張的數字，因此交易雙方為了安全，不被輕易凍卡，只能在場外尋求比較熟悉的、靠譜的OTC商家進行交易，即便這些OTC商家的價格比交易平臺價格略高，為了安全也只能做此選擇，畢竟如果有便宜靠譜的商家，誰會選擇更貴的呢？因此，如果交易價格并未嚴重違背市場行情，并不能因為交易價格與市場行情有略微的偏差進而認定個人OTC商戶在主觀上具有犯罪故意。

三是對對方的轉賬銀行卡是否進行了必要的審查。以出售usdt為例，作為個人OTC商戶，除了交易價格，最關心的就是對方的錢款來源是否合法，會不會因為交易行為導致自己被凍卡，因此，絕大多數的個人OTC商戶最害怕的就是收到黑錢。目前，行業內普遍的交易習慣是，要求對方提供銀行交易流水，如果交易流水不足一個月的，通常就不會繼續交易。僅有交易流水還不夠，還需要對方使用銀行卡向自己的微信轉賬，再用微信進行提款至銀行卡的操作，用以證明這張卡是「活卡」，同時還要認定對方的微信號是否存在異常情況，只有上述交易隱患全部排除，個人OTC商家才敢繼續法幣交易。如果犯罪嫌疑人全部履行了上述各項工作，又如何能夠認定其有收黑錢的主觀故意？又如何能認為其主觀上具有為犯罪行為提供支付結算的行為？

聲音 | 法律學者：比特幣的不可逆轉挑戰國際私法:一位德國法學教授認為，比特幣(Bitcoin, BTC)等不受許可的網絡，是對區塊鏈適用私法的最大挑戰。在10月18日的一篇題為“誰擁有比特幣?”波恩大學國際私法和比較法研究所所長Matthias Lehmann教授反對在大多數情況下將區塊鏈使用財產法概念，Lehmann教授首先指出了在實施區塊鏈過程中可能出現的兩類法律問題，他認為，與欺詐或脅迫等廣泛報道的案例相比，對這兩種問題的討論較少。（cointelegraph）[2019/10/18]

四是交易金額的大小與是否具有主觀犯意不具有任何關系。很多辦案人員認為，個人OTC商戶的交易金額過大，存在主觀犯意，其基本邏輯是，個人OTC商戶不問資金來源就進行這么大額的交易，不符合客觀邏輯。實質上，幣圈作為一個比較封閉的圈子，其中不乏持有巨額虛擬貨幣資產的玩家，「萬幣侯」亦不在少數，要知道1萬個比特幣的價值大概30億元人民幣，購買礦機、支付電費、給員工發工資等，均需要將大量的虛擬數字貨幣兌換成人民幣，在幣圈OTC中大額交易廣泛存在，因此交易金額的大小不能作為認定犯罪嫌疑人具有主觀犯意的因素之一。

幣圈OTC涉嫌幫信犯罪的罪輕辯護思路

由于幫信犯罪是輕罪，只有三年以下的量刑，因此絕大多數情況下，罪輕辯護也是很好的選擇。例如辯護人通過被采取強制措施的人員構成情況、現場扣押物品情況、電子證據收集情況等，認為證明嫌疑人涉嫌犯罪的基本證據比較全面，在此情況下一味的做無罪辯護，反而會導致犯罪嫌疑人受到較為嚴重的處理。在這種情況下，會見犯罪嫌疑人時，要將相關的法律法規講明白，除了幫信犯罪本身外，更應當著重釋明程序法的相關內容，讓犯罪嫌疑人結合自己的實際情況，找到更好的「出路」。幣圈絕大多數人法律意識比較淡薄，有的犯罪嫌疑人表現的非常極端，一味的對抗調查，不如實供述，錯過了取保候審、不批準逮捕的機會，這種情況下后期往往會判處實刑。對于確有證據能夠證明涉嫌犯罪的案件，辯護人應當在會見時詳細做好能夠證明犯罪嫌疑人具有認罪認罰態度的會見筆錄，防止辦案機關筆錄中不能很好的表達犯罪嫌疑人的主觀態度，除此之外還要和犯罪嫌疑人確定違法所得數額并積極退賠，在案件報請批準逮捕時將上述材料一并提交，往往能夠爭取到「無逮捕必要」的不批捕結果。

幣圈OTC涉嫌犯罪的非涉案財產處置及其他

2020年12月5日，在互聯網金融領域刑事問題研討會上，筆者曾介紹了關于幣圈的相關案件，并判斷辦案機關打擊幣圈刑事犯罪的力度將會越來越大，對于涉案數字貨幣的追繳罰沒力度也會越來越大。2021年1月25日，中國最高人民檢察院舉行「充分發揮檢察職能推進網絡空間治理」新聞發布會。最高檢第四檢察廳廳長鄭新儉在會上表示，「網絡黑灰產形成生態圈，為網絡犯罪持續「輸血供糧」，成為網絡犯罪多發高發的重要原因。檢察機關在打擊和治理網絡黑灰產上，一是突出懲治重點，斬斷利益鏈條。二是加強財產刑適用，提高犯罪成本，不讓犯罪分子從犯罪中獲得利益，實現「打財斷血」。三是結合檢察履職，推進綜合治理。」這其中重點提出了財產刑適用問題。而「打財斷血」極容易被地方辦案機關作為尚方寶劍，超過合理限度扣押、凍結、罰沒屬于涉案人員的合法財產。在此之前，幣圈的多份刑事判決亦體現出，犯罪嫌疑人和辯護人對于部分涉案財產系合法財產的辯解和辯護未能得到法院的支持，例如在幣圈具有廣泛影響的plustoken案中，蘇09刑終488號刑事裁定書顯示，江蘇省鹽城市中級人民法院認為：「陳波合法財產認定問題。經查，陳波并未提供其合法擁有700多個比特幣的相關線索或材料，另plustoken平臺被認定為傳銷活動平臺，投入到該平臺的數字貨幣用于傳銷體系的資金運作，應作為傳銷犯罪所用的財物予以沒收。」

在筆者代理的幣圈相關案件中，個人合法財產過度凍結、扣押的情況屢見不鮮，這也給辯護人提出了更新更高的要求，即如何維護犯罪嫌疑人的合法權益，如何爭取個人合法財產不被查、扣、凍乃至最終罰沒，這也是刑事案件法律服務的新領域，德恒刑委會安健律師將其總結為「刑事反向業務」，這項法律服務需求在幣圈顯得尤為重要。究其原因，部分辦案機關戴著有色眼鏡來辦理幣圈案件，先入為主的認為只要是涉幣案件，就不存在合法財產，甚至即便嫌疑人能夠證明是合法財產，仍是「一罰了之」。

筆者在辦理相關案件時，針對犯罪嫌疑人的合法財產，會收集大量證據，形成完成鏈條，證明相關數字貨幣系個人合法財產。例如有的犯罪嫌疑人是從事交易賺取的數字貨幣，這種情況可以通過向交易所發郵件的形式，調取在交易所的全部交易記錄，并將交易過程用法律語言予以系統表述，呈遞辦案機關。有的犯罪嫌疑人是通過投資一級市場獲取豐厚利潤，這就需要積極聯系項目方，出具相關證明材料，并調取聊天記錄、投資合同、鏈上一進一出的轉賬記錄等證據予以佐證。還有的犯罪嫌疑人通過投資礦機挖礦獲取數字貨幣，則需要調取礦機購買合同、礦機運維合同、礦機維修記錄、繳納電費記錄和產出數字貨幣記錄等，并輔以相關聊天記錄等內容，以證明合法資產中的數字貨幣的產生過程。

在實踐中，即便上述證據全部能獲取并提交辦案機關，仍很難及時解封，仍存在著被罰沒的風險，因此還需要證明個人合法資產中的數字貨幣與涉嫌刑事犯罪不存在任何關系，也就是說個人合法財產沒有用于資助犯罪活動，在論證過程中，還需要結合具體的罪名和個案不同情況加以分析，由于篇幅有限，在此不做過多贅述。

結語

幣圈OTC涉嫌幫信犯罪的案件比較普遍，由于幫信犯罪本身屬于輕罪，很多犯罪嫌疑人放棄了尋找專業律師進行辯護，基于此類犯罪的特點，筆者認為首先要通過會見了解犯罪嫌疑人是否具有主觀犯罪故意和客觀犯罪行為，在此基礎上準確選擇無罪辯護和罪輕辯護方向，既不能一味的罪輕辯護讓本不應該被認定犯罪的當事人背一輩子前科，更不能一味的無罪辯護讓不批準逮捕和酌定不起訴的兩扇大門向當事人關閉。

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