原文:肖颯lawyer,作者:郭譚浩,肖颯
本想買幣賺一筆,但不想發幣方竟成了傳銷組織,涉嫌違法、犯罪;參與資金都將面臨收繳。這時,買幣款能否追回,就成了買幣人最關心的問題。成立組織領導傳銷活動罪,傳銷活動的上下層之間通常成立共犯關系;所募幣款通常全部認定為違法所得。被騙加入后又推薦他人加入并因此獲得代幣、返現的,所獲利得通常也將作為違法所得被追繳。那么被騙加入組織,是否還能追回自己曾經繳納的“入門費”?
文章脈絡:
一、追繳不一定沒收,可獲退賠;
二、?追繳的范圍:成罪范圍內的違法所得;
三、買幣款誰退誰:“違法所得”的計算。
追繳不是沒收,可獲退賠
《刑法》第64條規定了犯罪違法所得的收繳和退賠:“犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠。”而出于認定犯罪數額的需要證據等考慮,實踐中,一般會對涉案資金先進行收繳;查清涉案全部金額后再做處置。
Horizen與Band Protocol合作,為EON提供去中心化Oracle服務:金色財經報道,公共區塊鏈Horizen宣布與跨鏈數據預言機平臺Band Protocol建立戰略合作伙伴關系,為Horizen 的新 EVM 兼容智能合約平臺EON提供實時價格信息和可靠數據。該合作伙伴關系將為不斷發展的 EON 生態系統帶來去中心化的預言機服務,支持廣泛的用例,包括 DeFi、游戲和 NFT。[2023/5/25 10:38:44]
對于被追繳的違法所得,又有兩種出路:“被害人的合法財產,應當及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物,應當予以沒收。”可見,只有違禁品,和供犯罪所用的本人財物才應當沒收。而被害人的合法財產,在收繳后應當及時返還。
關于收繳后向被害人返還違法所得,在《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》中有具體規定。本規定第10條規定:
“對贓款贓物及其收益,人民法院應當一并追繳。
破產法官:Binance.US出價10億美元收購Voyager的交易應繼續進行:金色財經報道,一名破產法官在周三提交給法院的文件中裁定,Binance.US 出價 10 億美元收購 Voyager 的交易應該繼續進行,駁回了美國政府暫停訴訟等待上訴的請求。
紐約南區法官 Michael Wiles 表示,他之前批準的交易并沒有做到這一點,等待更長時間會損害 Voyager 客戶的利益,他們自 2022 年 7 月宣布破產以來一直無法使用他們的加密貨幣。[2023/3/16 13:08:02]
被執行人將贓款贓物投資或者置業,對因此形成的財產及其收益,人民法院應予追繳。
被執行人將贓款贓物與其他合法財產共同投資或者置業,對因此形成的財產中與贓款贓物對應的份額及其收益,人民法院應予追繳。”
隨后,同條明確了對追繳財產的損失發還或者賠償的規則:
Armanino COO:對FTX.US的審計質量放心但沒有參與其內部控制審計:12月25日消息,會計事務所Armanino首席運營官Chris Carlberg在接受英國《金融時報》采訪時表示,他確認出于“市場條件考慮”會停止向加密公司提供財務報表審計和儲備證明報告服務,同時表示該公司為FTX.US提供的審計服務質量感到放心,但沒有參與到該交易所的內部控制審計,因為內部控制是針對上市公司所必需的,但對于FTX.US這樣的私營公司則不需要,Armanino公司已經按照標準要求完成了工作,而且“對在加密領域里所做的工作感到滿意”。此外,Chris Carlberg特別澄清,Armanino與FTX國際業務沒有任何關聯,從來“沒有任何客戶關系”。[2022/12/25 22:06:40]
“對于被害人的損失,應當按照刑事裁判認定的實際損失予以發還或者賠償。”
買幣不幸涉及組織、領導傳銷活動罪,如果只是最底層的買幣者,尚未通過推薦他人加入獲得套現,那么買幣所用款項,是被害人的合法款項,依據《刑法》第64條和前述規定,應當及時返還;即,按照實際損失予以發還。
DeFi項目ChangeX完成約200萬美元融資:金色財經消息,DeFi 項目 ChangeX 宣布完成約 200 萬美元融資,旨在提供加密貨幣交易、質押和 DeFi 借貸服務,最終構建成一個加密資產管理一站式商店。據悉,ChangeX 已組建了一個全新的顧問委員會,顧問成員來自軟銀、美林、摩根大通和花旗銀行等知名金融機構。(cryptonewsbtc)[2022/7/28 2:43:54]
而行為人推廣虛擬幣、并由此獲取套現、形成層級,已經觸犯組織領導傳銷活動罪的,其向下線收取的買幣款、套現款等財產,則可能認定為違法所得,依法應予收繳。這些款項對于組織、領導傳銷活動罪的行為而言是違法所得;但對于下線的買幣人來說,這些款項單純是購買虛擬幣被騙的損失;依據前述規定,仍然應當被返還給作為下線的實際購買人。
買幣后又推廣的人買幣的款項,也是前款規定中所述“被害人合法財產”,和造成被害人的“損失”。理由在于:這些買幣人在向上線買幣,繳納“入門費”等費用之時,其身份單純為受害者;由于尚未向下線推廣并收取費用,尚未進行共犯行為,尚不能成立共犯。
美律師:加密貨幣等政策問題將引起美聯儲新任監管副主席的關注:7月17日消息,美國律師們表示,從資本到氣候變化風險再到加密貨幣等,有很多政策問題將引起美聯儲新任監管副主席的關注。
據此前報道,美國財政部前官員、前Ripple顧問Michael Barr或將出任美聯儲負責監管的副主席,在獲得參議院批準后,他將擔任美國最重要的監管職位之一。Barr在4月份獲得拜登總統提名,參議院周三以66票對28票確認了他的提名。(Law360)[2022/7/17 2:18:37]
只有在其實行了向下線收取入門費等組織領導傳銷活動的行為后,才能認定其加入了上線的共同犯罪。因此,在其加入共同犯罪之前,其被害人身份不容否定;其向上線繳納的費用,一方面計算為上線的違法所得;一方面也是行為人受到損失的金額。按照前款規定,也應當在對其上線違法所得進行收繳后,按照其實際損失,對其進行返還。即使被認定為傳銷組織的中間層,其作為被害人,依然應當有權要求其上層按照對其造成的財產損失,返還相應違法所得。
追繳的范圍:成罪范圍內的違法所得
如前所述,我國《刑法》第64條規定:“犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠”。買幣行為中,構成犯罪的“違法所得”,范圍在哪里呢?
本條明文規定:構成犯罪的人,其違法所得才應追繳或責令退賠。相反,對于不構成犯罪的人,其所得不能適用本條規定。因此,層級沒有達到3層的所得款,其行為并不構成本罪,所得并非前文《刑法》所指違法所得,不適用刑事程序中的追繳制度。
可見,涉案財產是否應由刑法規定,通過刑事訴訟程序進行追繳、退賠,取決于行為是否成立組織、領導傳銷活動罪。只有成立犯罪的,其違法所得才適用刑法第64條規定的追繳、退賠制度;不成立犯罪的,應當通過其他法律手段追償損失。
需要格外注意的是,組織領導傳銷活動罪,不僅處罰最初的發起人,也處罰后來參與傳銷活動的人。后來的參與者,在傳銷組織中起骨干作用的高級管理人員,也應當認定為組織、領導者,將受到刑罰處罰。行為成立組織、領導傳銷活動罪的要件,可以參考之前的分析:《原創?|?多層次營銷離"傳銷"有多遠?》
結合負責管理的范圍、在營銷網絡中的層級、涉案金額等方面因素的考慮,向上線支付了“入門費”的受害者,又向下線收取了“入門費”并形成了層級結構,也很可能會被認定為組織、領導者,成立組織、領導傳銷活動罪,受到刑事處罰;其違法所得,應通過刑事程序追繳或退賠。
買幣款誰退誰:“違法所得”的計算
根據《刑法》第64條規定,只有“違法所得”才應當被追繳、退賠。
違法所得,字面上看,是指通過違法所獲取的財物。而最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》第二條規定,涉案財物包括犯罪嫌疑人的違法所得及其孳息、供犯罪所用的財物、非法持有的違禁品以及其他與案件有關的
財物及其孳息。
根據前述規定,違法所得依據產生違法所得的犯罪分為兩類:
取得利益型的犯罪中的違法所得;如盜竊罪、貪污罪、受賄罪中的盜贓物品、貪賄財產等;
經營利益型的犯罪,如高利轉貸罪。
可見,違法所得不僅包括通過違法犯罪行為獲得的財物(即,原生的違法所得,
取得利益型),也包括這些財物可能發生的天然孳息、法定孳息以及利用該財物而經營所獲得的財產性利益(即,派生的違法所得,
經營利益型)。對于前者而言,產生收益的活動本身即是違法的;收益就是違法行為的對象或結果。對于后者而言,產生收益的活動是合法的;只是用以產生收益的本金涉嫌違法。
前述兩類違法所得產生的方式不同,其追繳的計算方式也不同。對于取得利益型犯罪的違法所得而言,所取得的非法財產本身即是違法所得的數額;而對于經營利益型犯罪的違法所得而言,,則應當扣除正常經營所獲利益。例如,在高利轉貸罪中,違法所得通常是指利差所得,而并非全部轉貸款的金額。
規范上,法律規定的態度也非常明確:1995年最高人民法院《關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》中指出:?全國人民代表大會常務委員會《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》規定的“違法所得數額”,是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額。從字面意義看,這里的“違法所得”應扣除相應的成本。
司法實踐中,一般也認為:實際購買產品的金額是合法經營的金額,應當予以扣除;而提供服務等沒有實際產品的情況下,相應成本不予扣除。
組織領導傳銷活動罪中,存在“人頭計酬”等向“上線”返現的情形。依據《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第八條規定:“在傳銷活動中,拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當事人的全部收入計算。”
可見,向上線繳納的“抽頭”不是傳銷組織中本層級當事人的收入;而是上線的收入,應予以扣除,并計算入上線的違法所得數額中。在作為上線的違法所得收繳后,依據前文所講,及時向下線進行返還。
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