數字貨幣:我國法律體系中對STO的監管要求——法律條文分析_比特幣

來源：未央網

作者：JansenMa

隨著區塊鏈分布記賬、量子計算等技術的發展，可對法律意義上的一切物權、債權、知識產權、股權及其他財產性權利等底層資產進行確權，形成證券型通證，成為具有財產屬性的民事權利的憑證。證券型通證是具有安全、連續、不變的鏈式數據結構，且具有分布式、多節點共識、公開透明、不可篡改等顯著特征。

STO指的是證券型通證的發行行為，其所發布的是證券型通證。與ICO缺乏監管、投資者與項目方信息嚴重不對稱、權利與責任不明晰等不同，STO有真實底層資產支撐，使得區塊鏈項目投資更加規范化，更具可持續性。在監管上，各國政府在不出臺新的監管政策的情況下，在將現有通證市場納入傳統金融監管進行了諸多嘗試。本系列文章將對STO在中國法語境下的監管進行探索和研究。

在上文《證券型通證的法律含義——中國法上“證券”概念再擴充》中，我提出ST明顯屬于廣義上的證券的范疇，是證券隨著前沿技術發展而最新演化形成的具體表現形式。未來，ST將顛覆現有的證券體系，并成為未來證券的重要組成部分。并呼吁監管部門積極擁抱新技術變化、新發展趨勢，在立法上或法律適用上明確將證券型通證全部納入監管范圍，給新業務、新業態等金融創新活動以成長空間，有效解決業務行為在合規方面的不確定性，推動數字經濟發展。

在上文基礎上，本文將對在我國進行STO可能涉及的法律條文進行梳理。值得強調的是，中國法上雖然沒有監管STO的專有條文，但在法律適用上，散見在各部法律中。所謂新聞報道中認為STO沒有適用法律的解讀沒有事實根據。

肖颯：目前持有比特幣在我國合法:北京大成律師事務所合伙人、中國銀行法學研究會理事肖颯表示，目前持有比特幣在我國是合法的。金融監管規定、司法實踐均認可比特幣是合法的“虛擬商品”，但不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用。關于對比特幣的買賣、炒幣行為是否屬于合法行為，在法律實踐中可以從兩個層面來看。一是個人偶發行為，是合法的；二是以交換比特幣為業，可能會涉嫌非法經營罪。此外，肖颯表示，杭州互聯網法院在2018年審理的國內首例比特幣礦機買賣糾紛案，也確認了買賣比特幣礦機合同的合法性。（證券日報）[2021/3/29 19:24:37]

一、針對已納入證券監管的品種

我對《證券法》及證券監管體系中的“證券”概念進行了梳理，即中國證券法認可的證券主要包括如下幾類：股票、公司債券、政府債券、證券投資基金份額、證券衍生品種，以及國務院依法認定的其他證券。在實踐中，除上述規定的產品類型外，還有私募基金、ABS等也會被納入到證券的范圍里。如證券型通證的底層資產如涉及以上品種，則受到《證券法》等法律的嚴格規制。如不涉及，則不屬于證券法的規制范圍。具體包括：

1.《公司法》

第210條：“未經本法規定的有關主管部門的批準，擅自發行股票或者公司債券的，責令停止發行，退還所募資金及其利息，處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

2.《刑法》

我國首個金融區塊鏈國際標準通過立項:6月22日至7月3日，國際電信聯盟電信標準化部門（ITU-T）第十六研究組（SG16）全會在線上召開。在該次會議上，由中國人民銀行數字貨幣研究所牽頭提出，并與中國信息通信研究院、華為等單位聯合發起的國際標準《金融分布式賬本技術應用指南》（Financial Distributed Ledger Technology Application Guideline）在ITU-T SG16成功立項。

目前，全球主要國家和國際組織紛紛加快布局區塊鏈的技術創新和應用探索。我國在區塊鏈領域具備良好基礎，正在加快推動區塊鏈技術和產業的創新發展，促進區塊鏈在社會經濟中發揮作用。在金融行業，區塊鏈已應用于貿易金融、票據交易、供應鏈金融、存證、對賬、資產證券化等多個領域。

一直以來，數研所高度重視并積極開展法定數字貨幣和區塊鏈的標準化工作，以全國金融標準化技術委員會法定數字貨幣標準工作組為基礎開展分布式賬本技術等金融科技標準的研究與編制工作，以規范分布式賬本的技術與應用。（全國金融標準化技術委員會）[2020/9/4]

第179條：“未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。”

具體解讀：股票或者公司、企業債券等證券品種收到法律上的嚴格限制，若對涉及上述品種的資產進行STO，則可能觸犯法律，受到行政或刑事上的處罰。

聲音 | DCCI互聯網研究院院長：區塊鏈技術在我國教育領域大有可為:據新浪財經消息，12月21日，DCCI互聯網研究院院長劉興亮發表《區塊鏈的顛覆力量之十一：教育領域》文章稱，區塊鏈技術在我國教育領域大有可為。區塊鏈+教育可以重新定義人才。區塊鏈與教育的結合可以有效規避傳統教育的弊端。區塊鏈+教育可以有效保護信息安全。目前，教育領域的各種數據體現在學生的學籍、學歷等信息上。如果不重視教育數據安全，那么可能會影響學生的發展。區塊鏈+教育可以改善資源不均衡現狀。區塊鏈分布式存儲讓每個節點都可以上傳資料，每個教師都可以發布自己的教學材料以及提供在線輔導和習題講解等服務，資源豐富度可以得到很大的提升。[2019/12/21]

二、針對未納入證券監管的品種

前些年，一些地區為推進權益和商品市場發展，陸續批準設立了一些從事產權交易、文化藝術品交易和大宗商品中遠期交易等各種類型的交易場所。由于缺乏規范管理，在交易場所設立和交易活動中違法違規問題日益突出，風險不斷暴露，引起了社會廣泛關注。為防范金融風險，規范市場秩序，維護社會穩定，國務院作出開展清理整頓交易場所的決定，對涉及權益、大宗商品、文化藝術品等資產進行發行、交易進行了規制，提出了具體監管規則和要求。我認為，若STO的底層資產涉及“證券”外的其他資產，如權益、大宗商品、文化藝術品等，則應適用清理整頓交易場所的相關規定。具體包括：

1.《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》

聲音 | 京東數字科技CEO陳生強：我國亟待用區塊鏈等數字科技能力 提升生產效率:9月26日，京東數字科技CEO陳生強在經濟參考報上發表文章《數字經濟：兩大新機遇與四項新措施》。文章指出，當前，我國數字經濟發展迎來新的變化，農業、工業深度數字化轉型窗口機遇期已打開，亟待用人工智能、大數據、區塊鏈等數字科技能力，提升生產效率、降低成本，助力實現高質量發展的目標。為此，我國應從體制機制、技術能力、多主體參與等角度持續突破，獲得先發優勢。[2019/9/26]

自本決定下發之日起，除依法設立的證券交易所或國務院批準的從事金融產品交易的交易場所外，任何交易場所均不得將任何權益拆分為均等份額公開發行，不得采取集中競價、做市商等集中交易方式進行交易；不得將權益按照標準化交易單位持續掛牌交易，任何投資者買入后賣出或賣出后買入同一交易品種的時間間隔不得少于5個交易日；除法律、行政法規另有規定外，權益持有人累計不得超過200人。

2.《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》

適用范圍：權益類交易包括產權、股權、債權、林權、礦權、知識產權、文化藝術品權益及金融資產權益等交易；大宗商品中遠期交易，是指以大宗商品的標準化合約為交易對象，采用電子化集中交易方式，允許交易者以對沖平倉方式了結交易而不以實物交收為目的或不必交割實物的標準化合約交易；其他標準化合約，包括以有價證券、利率、匯率、指數、碳排放權、排污權等為標的物的標準化合約。具體規則：

聲音 | 工信部副部長辛國斌：我國區塊鏈等新技術進入國際市場第一方陣:7月15日消息，中國工業和信息化部副部長、國家制造強國建設領導小組辦公室主任辛國斌在“2018國家制造強國建設專家論壇”上表示，2010年以來，中國制造業增加值連續多年位居世界第一，高技術制造業發展勢頭良好，目前占規模以上工業比重超過12%，載人航天、高速鐵路等多個領域實現重大突破，人工智能、物聯網、大數據、云計算、區塊鏈等新技術、產品、模式等不斷涌現，一批技術進入國際市場第一方陣。[2018/7/15]

不得將任何權益拆分為均等份額公開發行。任何交易場所利用其服務與設施，將權益拆分為均等份額后發售給投資者，即屬于“均等份額公開發行”。股份公司股份公開發行適用公司法、證券法相關規定。

不得采取集中交易方式進行交易。本意見所稱的“集中交易方式”包括集合競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商等交易方式,但協議轉讓、依法進行的拍賣不在此列。

不得將權益按照標準化交易單位持續掛牌交易。本意見所稱的“標準化交易單位”是指將股權以外的其他權益設定最小交易單位，并以最小交易單位或其整數倍進行交易。“持續掛牌交易”是指在買入后5個交易日內掛牌賣出同一交易品種或在賣出后5個交易日內掛牌買入同一交易品種。

權益持有人累計不得超過200人。除法律、行政法規另有規定外，任何權益在其存續期間，無論在發行還是轉讓環節，其實際持有人累計不得超過200人，以信托、委托代理等方式代持的，按實際持有人數計算。

不得以集中交易方式進行標準化合約交易。本意見所稱的“標準化合約”包括兩種情形：一種是由交易場所統一制定，除價格外其他條款固定，規定在將來某一時間和地點交割一定數量標的物的合約；另一種是由交易場所統一制定，規定買方有權在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標的物的合約。

未經國務院相關金融管理部門批準，不得設立從事保險、信貸、黃金等金融產品交易的交易場所，其他任何交易場所也不得從事保險、信貸、黃金等金融產品交易。

解讀：國務院清理整頓交易場所規定明確，不得將任何權益拆分為均等份額公開發行，權益持有人累計不得超過200人。權益包括產權、股權、債權、林權、礦權、知識產權、文化藝術品權益及金融資產權益。否則，則會納入清理整頓的范疇。

三、涉及非法金融活動的相關要求

1998年國務院發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》提出，非法金融業務活動是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；非法發放貸款、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。非法金融活動的概念范疇較廣，是進行STO活動的監管高壓，具體條文包括：

1.《刑法》

第176條非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

第192條以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。

2.《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》法釋〔2010〕18號

第1條違反國家金融管理法律規定，向社會公眾吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；

通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

第2條實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；

以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的；

以代種植、租種植、聯合種植等方式非法吸收資金的；

不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；

不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的；

不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的；

以投資入股的方式非法吸收資金的；

以委托理財的方式非法吸收資金的；

利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；

其他非法吸收資金的行為。

第3條非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：

個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；

個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；

個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；

造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。

非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。

解讀：STO涉及可能觸犯的包括非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪、詐騙集資罪等，上述條文給出了具體判斷標準和認定標準。

上述我對我國法律體系中對STO的監管要求，以及相關法律條文進行梳理和分析。值得強調的是，以上只是在條文基礎上，對STO若觸犯法律的一種可能性后果分析，不代表STO是非法的、不代表STO一定會觸犯法律。關于如何判斷STO是否合法，我將在下文中予以詳細闡釋，并給出具體的判斷標準，并對未來的STO項目給出合規建議。

作者簡介：JansenMa專注于新興技術和金融科技合規，畢業于清華大學，曾在國家金融監管部門和頂尖金融科技企業工作多年。就創新產品、合規和許可向金融機構、投資機構、科技公司等提供法律服務和咨詢服務。微信公眾號：Fintech法律評論。

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